A modalidade de pagamento de compras realizadas por meio de cartão conhecida como "pagamento por aproximação" tem sido objeto de controvérsia no âmbito das relações de consumo, em especial pela facilidade de ocorrência de fraude, o que resulta na insegurança dos consumidores em utilizar esse meio de pagamento. O pagamento por aproximação consiste, basicamente, na possibilidade de realizar uma compra apenas ao encostar o cartão na máquina, sem, portanto, a exigência de senha.
As instituições bancárias que possibilitam que seus clientes utilizem o pagamento por aproximação são obrigadas a adotar medidas de segurança, como, por exemplo, estabelecer um valor a título de limite para transações efetuadas por meio da aproximação do cartão. Mas, ainda assim, de acordo com dados do PROCON-PR, 67,5% dos consumidores não se sentem seguros para fazer pagamentos por aproximação.
A grande questão que surge é: em caso de fraude, isto é, furto/roubo/perda do cartão e utilização por outra pessoa, de quem é a responsabilidade pelos danos decorrentes? Seria do próprio consumidor, que deveria manter o cuidado necessário na guarda de seus cartões e senha, ou, em contrapartida, da instituição bancária?
Em primeiro lugar, é preciso esclarecer que não restam dúvidas acerca da aplicação do Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras, até mesmo porque o tema já foi sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça (súmula 297). Portanto, sim, trata-se de relação de consumo. Em segundo lugar, importa lembrar que, por tratar-se de inovação tecnológica relativamente recente, ainda não há expressivo conteúdo jurisprudencial.
Entretanto, em 15 de dezembro de 2020, a 4ª turma recursal do Tribunal de Justiça de São Paulo julgou caso no qual o consumidor teve seu cartão roubado, e contestou, perante a instituição financeira, compras realizadas pelo sistema de pagamento por aproximação nos valores de R$ 3.600,00 e R$ 3.900,00. A instituição financeira, por sua vez, negou os pedidos de estorno. Na ocasião, o Tribunal paulista entendeu que houve falha do sistema de segurança do banco ao não detectar a fraude, e enquadrou o ocorrido como defeito na prestação do serviço bancário (recurso inominado 1002879-38.2020.8.26.0009).
De acordo com o acórdão, a falha do sistema de segurança do banco ao não detectar a fraude teria sido evidenciada a partir da "falta de controle de operações atípicas", eis que as operações contestadas seriam "claramente dissonantes do perfil do recorrido", e teriam sido realizadas "em valor bem superior ao padrão de consumo do autor". Entendeu-se, então, que, para que não fosse configurada falha na prestação do serviço, a postura que deveria ter sido adotada pela instituição bancária, já no momento em que o consumidor contestou as operações, era a de verificar que se tratavam de operações que não correspondiam ao perfil de consumo do autor da ação. Restou reconhecida, portanto, a responsabilidade objetiva da instituição financeira pelo risco da atividade. Além do reconhecimento da inexigibilidade do débito e da determinação de restituição do valor indevidamente debitado, o banco foi condenado ao pagamento de indenização por danos morais em favor do consumidor.
O que se extrai do julgado é que, até o momento, em casos que envolvam possível fraude em pagamento por aproximação do cartão, ainda que cada caso seja um caso, considerando, especialmente, que nas relações de consumo a regra é que o ônus probatório recaia quase que integralmente sobre o fornecedor, o entendimento jurisprudencial aponta para firmar-se no sentido de que caberá à instituição bancária comprovar a regularidade da operação contestada.