É de conhecimento geral que, via de regra, as decisões em processos judiciais são sujeitas a recursos, pelos quais uma decisão é revista por instância superior e, ao final, é mantida, modificada ou revogada. Contra a sentença cabe apelação: esse fato legal e essa nomenclatura são conhecidas e estão até incorporadas na linguagem do dia a dia. O agravo, porém, é um recurso bem menos conhecido, se bem que tão importante quanto a apelação.
O agravo, desde sua primeira encarnação moderna no Código de Processo Civil de 1939 – com o agravo nos autos do processo, o agravo de petição e o agravo de instrumento, limitado a 17 (dezessete) hipóteses taxativas – tem o papel de garantir o devido processo e acesso à justiça, permitindo que a parte questione decisão de mérito que não põe fim ao processo, distinta da sentença (a decisão que põe fim ao processo), ao mesmo tempo em que evita, ao menos em tese, a protelação com a antiga impugnação de decisão interlocutória. Isto porque o agravo, desde sua concepção no Direito Processual brasileiro moderno e como regra, não suspende o andamento do processo principal ou originário: seu julgamento ocorre simultaneamente à adoção de atos para prosseguimento da causa.
Chama-se o agravo de instrumento porque, no contexto do processo físico onde surgiu, para que a instância revisora pudesse julgar o agravo ao mesmo tempo em que prosseguia a marcha do processo, era necessário que o recurso propriamente dito fosse acompanhado de cópias do processo originário que permitissem ao julgador recursal conhecer da matéria sem necessidade de avocar os autos da instância originária. Apesar do advento do processo eletrônico, que, todavia, não se universalizou ainda, o nome permaneceu, ainda que na maior parte das vezes o recurso interposto eletronicamente siga sem o tal “instrumento”, desde o Código de Processo Civil de 2015, basta apontar ao julgador recursal as páginas relevantes para o conhecimento do recurso e sua matéria, já que o processo originário eletrônico pode ser acessado a qualquer tempo, por qualquer pessoa habilitada, e simultaneamente por diversas pessoas.
No Código de Processo Civil de 1973, o agravo de instrumento permaneceu previsto, porém sem os arreios das famosas “17 hipóteses” do Código anterior. Bastava então que a decisão agravada fosse interlocutória e verdadeira decisão, invés de mero despacho ou ato ordinatório. Havia, porém, a possibilidade, quase não verificável na prática forense, de que o agravo ficasse retido nos autos, por opção da própria parte (art. 522, §1º). O resultado é que o agravo passou a ser usado indiscriminadamente, gerando uma reação do legislador, que na reforma de 2005 tornou regra geral a figura do agravo retido, verdadeira reencarnação do até então abandonado agravo nos autos do processo.
Assim, a partir de 2005, determinada decisão interlocutória deveria ser agravada na forma retida, sendo o recurso apresentado nos próprios autos originários pela parte inconformada com a decisão, para evitar preclusão da matéria recorrida, podendo o agravo retido ser julgado com a apelação, bastando à parte reiterar oportunamente o agravo. À guisa de exceção, a parte poderia interpor o agravo de instrumento, como antigamente, sendo necessário, porém, demonstrar preliminarmente na petição de agravo que se tratava de hipótese de seu cabimento, isto é, que a decisão precisaria ser revista urgentemente e que aguardar até eventual apelação para sua apreciação poderia causar danos irreversíveis à parte ou ao próprio resultado útil do processo.
Sejam quais forem as críticas cabíveis a esse sistema, o fato é que a previsão dos dois agravos dava conta de evitar a preclusão – ou consumá-la, no caso de não interposição -, ao mesmo tempo em que evitava abarrotar a instância revisora de agravos que, com a possibilidade do efeito suspensivo, poderiam ter também um cunho protelatório.
No CPC de 2015, o agravo de instrumento voltou a ser confinado a um rol de hipóteses taxativas, tal como no Código de 1939, previstas no artigo 1.015 do atual diploma. Porém, pondo fim a uma tradição quase centenária, o novo CPC não previu modalidade de recurso específica para decisões interlocutórias não elencadas no rol do referido artigo. Pela primeira vez, o nosso sistema processual civil passou a admitir a inexistência de preclusão das decisões “inagraváveis”, permitindo que tais questões fossem abordadas em sede de apelação pela parte prejudicada, sem necessidade de apresentação de qualquer recurso ou petição nos autos para salvaguardar essa faculdade processual.
As hipóteses de cabimento de agravo de instrumento no novo CPC são as seguintes: I – decisões que concedam, modifiquem, cassem ou indefiram tutelas provisórias; II – decisões relativas ao mérito do processo; III - rejeição da alegação de convenção de arbitragem; IV - decisões relativas a incidente de desconsideração da personalidade jurídica; V - rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação; VI – decisão relativa a exibição ou posse de documento ou coisa; VII - exclusão de litisconsorte; VIII - rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio; IX - admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros; X - concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução; XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1º ; XII - outros casos expressamente referidos em lei.
A primeira reação dos advogados foi a de tentar forçar a interposição de agravo pelo inciso II do artigo 1.015 do CPC, argumentando que a matéria da decisão recorrida estava intimamente ligada ao mérito, estratégia que teve sucesso variado, haja vista certa indefinição da locução “mérito do processo”. Principalmente nas ações de infração ou nulidade de patentes, em que a discussão sobre perícia – escopo, qualificação do perito, quesitos admitidos e rejeitados, esclarecimentos adicionais, realização ou não de audiência de instrução e julgamento, etc. – são essenciais, tal estratégia foi empregada, com um geral insucesso. De forma que, num primeiro momento, debates acerca de perícia e outras decisões interlocutórias não listadas no artigo 1.015 do CPC foram relegadas à apelação.
Foi, porém, outra matéria, inegavelmente desconectada do mérito do processo, que levou o STJ a modificar radicalmente o caráter taxativo do rol do artigo 1.015 do CPC de 2015: a exceção de incompetência.
Ao julgar sob o rito dos recursos repetitivos o REsp 1.704.520 – MT, em que se argumentava que aguardar até a apelação para que o Tribunal julgasse indevida uma decisão relativa a incompetência do juízo de origem, levando à anulação de praticamente todo o processo, o STJ definiu o conceito de “taxatividade mitigada”, abrindo, na prática, o rol inflexível do artigo 1.015 do CPC, para que a parte inconformada com uma decisão interlocutória possa agravar de instrumento, "ainda que a matéria não conste expressamente do rol ou que não seja possível dele extrair a questão por meio de interpretação extensiva ou analógica".
O requisito criado pelo STJ – ou, antes, revelado por interpretação da cúria, como alguns certamente preferirão – é o de urgência: se a decisão não puder ser revista imediatamente pela instância recursal e, em decorrência disto, o dano ao processo puder ser potencialmente enorme, com a anulação de diversos atos processuais e o desperdício de recursos, sobretudo tempo e dinheiro, das partes, então ela passa a ser agravável.
Curiosamente, portanto, desde 2019, o Processo Civil brasileiro voltou, em parte, ao sistema de 2005, no qual o agravo de instrumento era cabível em situações de urgência. Apenas não foi repristinado o agravo retido, mantendo-se o sistema de não-preclusão das decisões não agravadas que não estejam no rol do art. 1.015 do CPC.
A resposta dos Tribunais ao julgamento do STJ no REsp 1.704.520 – MT foi rápida e de grande impacto para os litígios de patentes.
Porém, antes de elencar e comentar os precedentes que passaram a aceitar agravos de instrumento contra decisões interlocutórias não listadas no artigo 1.015 do CPC, importa resumir em linhas apertadas a primeira instância de um litígio de patente típico.
Tanto em ações de infração quanto em ações de nulidade de patentes ou de decisões do INPI que indeferiram pedidos de patente, após inicial, contestação e réplica o magistrado proferirá decisão saneadora de extrema importância, pois é a partir dela que os pontos controvertidos serão definidos e as provas deferidas ou indeferidas.
Após tal decisão, nos casos típicos em que se discute mérito técnico, segue-se uma fase de produção de prova pericial – com quesitação e indicação de assistentes técnicos, reunião preliminar com o perito, entrega do parecer pericial, manifestações técnicas e possíveis novos quesitos, novo parecer e eventualmente uma audiência de instrução e julgamento – que será essencial para o deslinde da controvérsia, pois tanto a verificação de infração quanto a dos requisitos legais de validade da patente envolve matéria complexa, que usualmente foge à expertise do magistrado, o qual portanto não só pode como deve determinar a realização de uma perícia técnica que lhe permita conhecer integralmente a causa e julgá-la adequadamente.
Pela centralidade da produção de prova, sobretudo a técnica, para as ações de patentes, é extremamente estratégica a possibilidade de agravar contra decisões que digam respeito a essa fase processual, a fim de evitar um resultado injusto, um processo de conhecimento viciado ou incompleto e, mais importante ainda, a anulação da sentença e de diversos atos antecedentes, apenas em sede de apelação.
Atentos a essas questões, os Tribunais nacionais têm conhecido, via de regra, o agravo de instrumento interposto contra decisões que dizem respeito à produção de provas, nas ações de patentes.
Um tema de evidente importância é a qualificação do perito 1, que se manifesta tanto em abstrato, isto é, na análise de seu currículo e experiência declarada à luz do objeto do trabalho técnico que deve enfrentar, quanto em concreto, isto é, após a realização do trabalho pericial, sobretudo quando o expert revela, no laudo que redigiu, estar muito aquém das exigências de seu labor.
Nesse passo, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região não só conheceu como proveu agravo de instrumento relativo ao escopo do trabalho pericial e qualificação do perito, destacando o cabimento dessa modalidade recursal em razão da importância inegável da prova técnica em ações de patentes e o risco de nulidade de larga parte do processo caso a matéria venha a ser julgada apenas em sede de apelação:
“PROCESSO CIVIL - PROPRIEDADE INDUSTRIAL: AGRAVO DE INSTRUMENTO – SANEAMENTO E ORGANIZAÇÃO DO PROCESSO – PROVA PERICIAL PARA AFERIR REQUISITOS DE PATENTE - POSSIBILIDADE DE IMPUGNAÇÃO IMEDIATA DE DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS NÃO PREVISTAS NOS INCISOS DO ART. 1.015 DO CPC/2015 – TAXATIVIDADE MITIGADA - I - “O rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação” (Resp 1.704.520/MT, rel. min. Nancy Andrighi, Corte Especial, DJe de 19/12/2018 – recurso repetitivo). II - O agravo de instrumento é, excepcionalmente, cabível, não obstante a hipótese não esteja prevista no CPC/2015, levando em conta a presença da urgência na apreciação pelo Tribunal da necessidade da organização do feito originário, com a finalidade de evitar-se a possibilidade de regresso para o refazimento de um ato processual essencial na apreciação da pretensão autoral, e tendo em mente, ainda, que o reexame apenas futuro, somente por ocasião do julgamento do recurso de apelação ou até mesmo do recurso especial, contrariaria sobremaneira o direito da parte de obter em prazo razoável a solução integral do mérito – art. 4º do CPC/2015.” (AI 0001510-89.2019.4.02.0000, TRF2, Rel. Des. Fed. Marcello Granado, 2ª Turma Especializada, DJe 11/02/20)
Outras questões que circundam a produção de provas foram admitidas como urgentes pelo TRF da 2ª Região, tais como o escopo da perícia e qualificação técnica do perito e a necessidade ou não de realização de audiência de instrução e julgamento com perito.
Também os Tribunais Estaduais têm conhecido de agravos de instrumento que versem sobre questões de provas, em ações de patentes:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER CUMULADA PEDIDO INDENIZATÓRIO. Violação de propriedade industrial. Pleito de substituição da perita nomeada. Possibilidade. Inteligência do artigo 468, inciso I do CPC/15. Profissional da área jurídica que não detém conhecimentos específicos para exercício do múnus. DECISÃO REFORMADA. RECURSO PROVIDO.” (TJSP; AI 2113575-88.2019.8.26.0000; Rel. Des. AZUMA NISHI; 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Data do Julgamento: 31/07/2019)
CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DE SENTENÇA. PERÍCIA TÉCNICA DEFERIDA. EMBARGOS DA IMPUGNANTE ACOLHIDOS PARA SUBSTITUIR PERITO. INSURGÊNCIA DA IMPUGNADA. REFORMA. FUNDAMENTAÇÃO EQUIVOCADA. HIPÓTESE QUE NÃO SE ENCAIXA NO QUE PREVÊ O TEXTO DO ART. 468 DO CPC E SEUS INCISOS. ANULAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO. RECURSO PROVIDO.” (TJSP; AI 2162849-84.2020.8.26.0000)
“Agravo de Instrumento. Arbitramento de R$ 19.200.00 para perícia de engenharia, a título de provisórios. Valor indicado pelo perito que se revela excessivo. Necessidade de observância do princípio da razoabilidade. Honorários reduzidos. Possibilidade de os definitivos serem mais elevados. Recurso provido.” (TJ/SP; AI 2108108-36.2016.8.26.0000; Rel. Des. Hamid Bdine; 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Data do Julgamento: 10/08/2016)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO INDENIZATÓRIA FUNDADA EM VIOLAÇÃO DE PATENTE – "SIMULADOR DE QUEDA LIVRE PARA SERES HUMANOS" (OU TÚNEL DE VENTO) – PROVA PERICIAL – Decisão agravada que indeferiu parte dos quesitos apresentados pelas rés – Inconformismo das rés, ora agravantes – Acolhimento em parte – Quanto aos quesitos ligados diretamente ao chamado "estado da técnica", é certo que, uma vez concedida a patente pelo INPI, descabe ao juízo e, com maior razão, ao perito, afirmar se o equipamento está ou não compreendido no estado da técnica – Arts. 8º e 11, LPI – Todavia, os quesitos relativos à comparação entre os equipamentos das partes e, pois, inerentes aos fatos afirmados pelas rés, de natureza impeditiva, modificativa ou extintiva do direito do autor, são pertinentes e necessários à elucidação das questões postas pelas partes – RECURSO PROVIDO EM PARTE.” (TJSP; AI 2049839-62.2020.8.26.0000; Rel. Des Sérgio Shimura; 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Data do Julgamento: 28/08/2020)
Devido à importância da perícia nos casos de patentes e, por se tratar de uma questão de urgência, os Tribunais têm admitido a sua discussão em sede agravo de instrumento para a pacificação de diversos conflitos envolvendo perícia em patentes, tais como a ocorrência da própria perícia, qualificação de perito, valor dos honorários periciais e até mesmo quesitos deferidos e indeferidos, pois aguardar o julgamento do recurso de apelação poderia ser considerado infrutífero, seja na esfera estadual ou federal.
Não obstante, e considerando os princípios que fundamentam a aceitação de agravos de instrumento quanto a produção de provas, sobretudo a pericial, é fácil verificar que não apenas as ações de patentes, mas de outros tipos de propriedade intelectual e até de concorrência desleal venham a ser afetadas por essa tendência jurisprudencial. Cite-se, de pronto, as ações de desenho industrial, onde a perícia técnica costuma ser considerada tão essencial como nas que envolvem patentes; nas discussões relativas a trade dress, sobretudo após precedentes do STJ determinando que a perícia técnica é necessária para averiguar a existência de infração e, por fim, nas ações envolvendo infração de direitos autorais e de programas de computador.
Caberá, porém, aos advogados e ao Judiciário um uso comedido e prudente do agravo de instrumento com relação a decisões proferidas na fase de produção de provas, sob pena de uma nova reação contra eventuais abusos do instituto, com fins protelatórios.
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1 Essa importância se estende, evidentemente, também a eventual suspeição do perito e incúria na condução dos trabalhos.