Discute-se atualmente no Congresso a Medida Provisória 1.040, de março de 2021. Por ocasião de seu trâmite na Câmara dos Deputados, foram apresentadas diversas modificações ao texto original e, dentre vários temas, propõe mudanças consideráveis quanto ao Direito de Empresa, disciplinado no Código Civil. Neste texto, em específico, abordaremos um dos itens propostos, o qual seja, o tratamento da figura do estabelecimento empresarial, previsto no artigo 1.142. As mudanças propostas correspondem aos novos parágrafos, acrescentados ao caput daquele dispositivo, conforme abaixo, na forma das modificações introduzidas pela Câmara dos Deputados ao texto original da referida medida provisória:
Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.
§ 1º O estabelecimento não se confunde com o local onde se exerce a atividade empresarial, podendo este ser físico ou virtual.
§ 2º Quando o local onde se exerce a atividade empresarial for virtual, o endereço informado para fins de registro pode ser, conforme o caso, o do empresário individual ou de um dos sócios da sociedade empresária.
§ 3º Quando o local onde se exerce a atividade empresarial for físico, é competente o município para fixar o horário de funcionamento, observada a regra geral do inciso II do caput do art. 3º da lei 13.874/19.
A redação do caput, presente desde a criação do Código Civil, mostra-se bastante técnica, ao contextualizar de forma adequada três conceitos fundamentais ao Direito Empresarial: o empresário, a empresa e o estabelecimento.
Empresário, como se sabe, é a pessoa, física ou jurídica, que exerce profissionalmente uma atividade econômica organizada, para a produção ou circulação de bens ou de serviços. Na atual realidade brasileira, essa pessoa, do empresário, compreende três possibilidades: o empresário individual, a sociedade empresária e a EIRELI (empresa individual de responsabilidade limitada)¹.
Empresa, por sua vez, é a própria atividade econômica organizada, exercida pela pessoa do empresário, na busca do lucro.
Tal atividade, por sua vez, é exercida no estabelecimento empresarial, que compreende o conjunto de bens, corpóreos (tais como as máquinas, estoque, mobília) e incorpóreos (como o nome fantasia, ponto comercial, marcas, patentes, desenhos industriais, entre outros), que a pessoa do empresário reúne e organiza para viabilizar sua atividade. É o estabelecimento, portanto, a projeção patrimonial da empresa, conforme a terminologia empregada por Oscar Barreto Filho, ou ainda, nas palavras de Rubens Requião, a base física da empresa, instrumento da atividade empresarial.
Note-se, ainda, que o estabelecimento não se confunde com o imóvel em que funciona, dado que o empresário pode, inclusive, instalar seu estabelecimento em imóvel alheio, razão pela qual a Lei de Locações (lei 8.245/91) permite a proteção do ponto comercial pelo empresário em face do locador, o que se dá através da ação renovatória. Além disso, o estabelecimento pode ser também virtual, muito comum na exploração de comércio eletrônico. Nessa ótica, são exemplos de estabelecimentos empresariais as lojas, fábricas, agências bancárias, entre tantos outros casos.
Assim, em síntese bastante objetiva e simplificada, pode-se afirmar que o empresário é uma pessoa, a empresa uma atividade, e o estabelecimento o local do exercício da atividade. Tal afirmação encontra eco nas lições doutrinárias, tal como observado por Tarcísio Teixeira, quando afirma, em relação ao estabelecimento, que "normalmente, é o local onde os clientes do empresário se dirigem para realizar negócios"².
Portanto, considerados tais elementos, causa surpresa a proposta de alteração do artigo 1.142 do Código Civil, no contexto das modificações ao texto da MP 1.040/21.
De acordo com o referido texto, que agora será avaliado pelo Senado e como dito acima, propõe-se a inclusão de três parágrafos no artigo 1.142.
Uma mudança legislativa ao Código Civil deve refletir alterações da realidade fático/jurídica inerente aos institutos aos quais se aplicará e que não tenham a proteção jurídica adequada. Elas existem sim, mas não estão devidamente alcançadas pelos novos dispositivos propostos na presente reforma, que se perdem em fatuidades.
Se o texto do caput é, como dito acima, bastante técnico, a mesma situação não ocorre em relação aos parágrafos. Em especial, pelo teor do parágrafo 1º, que apresenta o seguinte conteúdo: "O estabelecimento não se confunde com o local onde se exerce a atividade empresarial, podendo este ser físico ou virtual".
Referido texto parece ser confuso, à primeira vista, e mesmo contraditório ao caput. Ora, como dito anteriormente, o estabelecimento, como local que integra o conjunto de bens necessários à atividade, corresponde tradicionalmente, na prática, às lojas, fábricas, quiosques, etc, ou seja, locais do exercício da atividade. Assim, soa estranha a afirmação proposta, que contraria tal entendimento, estipulando que o estabelecimento não se confunde com o local onde se exerce a atividade. Talvez o intuito do legislador fosse fazer referência ao fato de que o estabelecimento não se confunde com o imóvel em que situado, mas nesse caso verifica-se evidente imprecisão do texto proposto.
Ademais, pode-se identificar contradição do referido parágrafo para com o caput, dado que este afirma que se considera estabelecimento o complexo de bens organizado para exercício da empresa (ou seja, da atividade empresarial), ao passo que o parágrafo primeiro proposto afirma, em sentido oposto, que o estabelecimento não se confunde com o local onde se exerce a atividade empresarial.
Por outro lado, quando a mudança em questão se refere ao estabelecimento virtual, a única preocupação do legislador está em exigir a indicação de um local para o seu registro, deixando de lado, precisamente, toda a implicação jurídica que cerca essa forma de atividade mercantil.
Partindo do antigo armazém, onde as pessoas realizam (ainda) as suas compras, diversos novos modelos de negócios e, consequentemente, de estabelecimentos têm sido criados ao longo dos anos, tendo havido imediata e profunda resposta dos empresários aos efeitos da pandemia do covid-19, as quais deverão se perpetuar no tempo. Primeiramente, as grandes redes de lojas físicas permanecem, tendo perdido um espaço bastante sensível durante o período de restrições, que progressivamente se tem amainado, indicando o seu retorno a certo nível de normalidade. Mas essas redes voltaram a sua atenção, pesadamente, para as vendas à distância, pelo recurso à internet. Assim sendo, elas apresentam uma estrutura híbrida, física e virtual.
Em segundo lugar vemos a atuação cada vez mais forte dos market places, cuja característica está em serem um arranjo realizado pelo empresário titular de uma rede extensa de fornecedores. Estes, sob a cobertura do organizador, fazem as suas vendas aos clientes que os escolhem dentro do cardápio fornecido por aquele, que se encarrega da administração das operações, desde o seu fechamento, até a liquidação final, o que inclui uma cobertura por meio de seguro.
Em terceiro lugar temos os estabelecimentos virtuais que negociam em seu próprio nome, não tendo os clientes contatos diretos com os respectivos fornecedores nas operações realizadas.
O elemento comum aos três modelos de negócio acima referidos está no recurso à internet como ferramenta essencial à sua atividade, em grau progressivo do primeiro até o terceiro.
A partir dessa breve visão, verificamos que o tratamento do tema, conforme proposto na reforma legislativa, no tocante ao estabelecimento e presente na medida provisória sob referência não toma essas questões para a seu respeito trazer um tratamento jurídico adequado. Mas, vamos mais longe ainda, em nossa opinião, nem sequer é necessário mudar qualquer coisa do art. 1.142 do CC, deixando que ele fique como está pois, da forma como está redigido, ele atende plenamente as mudanças que surgiram no mundo dos negócios, devendo deixar-se aos empresários construir/desenvolver novos modelos segundo a expressão da sua autonomia privada, atendidos quando for o caso os preceitos do direito do consumidor na eventual necessidade de atendimento dos direitos dos seus clientes.
Assim, sabendo que a referida proposta quanto ao art. 1.142 do Código Civil está em vias de análise pelo Senado, espera-se que seja corrigida a orientação pretendida, tão somente deixando-o em paz na sua redação original.
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1- Figura que também é objeto de proposta da Câmara, no contexto da mesma Medida Provisória n. 1.040, buscando sua extinção, conforme artigo anterior que publicamos no Migalhas, em 23/07/2021 (de título "O destino da sociedade simples e da EIRELI no contexto da MP 1.040/21" - Disponível aqui.)
2- Conforme Direito empresarial sistematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p.47.