Em maio, entrou em vigor a lei 14.151/21, a qual estabeleceu o afastamento das empregadas gestantes do trabalho presencial, durante a emergência de saúde pública decorrente da pandemia ocasionada pelo coronavírus.
De forma deveras simplória, a nova lei determinou que a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades presenciais, sem prejuízo de sua remuneração, ficando à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.
A novidade da lei no ordenamento jurídico suscitou, contudo, amplo debate, eis que trouxe tão somente a previsão de afastamento do trabalho presencial e o labor em teletrabalho, trabalho remoto ou outro realizado a distância, apresentando seu conteúdo em apenas dois artigos.
Uma das problemáticas se refere ao trabalho presencial das empregadas gestantes já completamente imunizadas contra o novo coronavírus. Apesar da vasta discussão, a corrente majoritária entende que deve ser mantido o afastamento do trabalho presencial, sob o fundamento de incertezas da eficácia da vacina para novas variantes e, em especial, quanto da mortalidade das gestantes e dos nascituros acometidos pelo novo vírus.
Por sua vez, também há controvérsia quanto ao regime de teletrabalho, eis que o Diploma Celetista possibilita o comparecimento da empregada em teletrabalho ao estabelecimento do empregador, desde que o tempo externo seja preponderante. Nesse caso, mais uma vez, o afastamento deve ser mantido, visto que a lei nova é especial e se sobrepõe à geral.
Outra discussão trazida pela inédita legislação foi quanto à impossibilidade do trabalho das empregadas gestantes na forma não presencial, ou seja, a inviabilidade do exercício das atividades funcionais da empregada no trabalho em casa. É o caso, por exemplo, de uma empregada que seja promotora de vendas, caixa de supermercado, motorista ou doméstica.
Nesse sentido, diante da omissão legislativa, muitos atribuíram a responsabilidade do pagamento remuneratório ao empregador, mesmo diante da ausência de trabalho/prestação de serviços por parte da empregada.
Em razão desse quadro, alguns empregadores adiantaram algumas medidas para a solução do problema, como, por exemplo, a incumbência de novas atividades, compatíveis com a condição pessoal da empregada, nos termos do parágrafo único do art. 456 da CLT, ou a suspensão temporária do contrato de trabalho e a redução proporcional de sua jornada e salário, ambas previstas no art. 13 da Medida Provisória 1.045, editada pouco tempo antes da lei em tela ser sancionada, em abril de 2021.
Entretanto, outra problemática surge com a suspensão temporária do contrato de trabalho ou a redução proporcional da jornada e salário da empregada gestante, eis que a nova lei veda, expressamente, o prejuízo de sua remuneração, e, acaso aplicada uma dessas medidas do Novo Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda, poderia ser configurada violação da nova lei.
Contudo, não deve ser responsabilidade do empregador, por ausência de obrigatoriedade legal. Por conseguinte, a responsabilidade seria da Previdência Social, fazendo-se necessária a concessão de benefício previdenciário para as empregadas gestantes.
Nesse sentido, inclusive, urge sobrelevar que duas recentes decisões seguiram esse entendimento, remetendo a responsabilidade para o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), sob o fundamento principal da impossibilidade do empregador ser obrigado ao custeio integral dos encargos remuneratórios, na inviabilidade da atividade remota pela empregada gestante afastada.
Assim, em um dos processos, foi deferida medida liminar, sob o argumento principal de que, ao imputar a responsabilidade de custeio aos empregadores, criaria-se dificuldade de emprego, aumento de dispensas e redução de oportunidades de emprego para mulheres, em um cenário de mercado de trabalho escasso.
Por sua vez, a decisão do outro processo também alcançou o mesmo entendimento, tendo sido assinalado que o caso seria semelhante à hipótese prevista no §3º, do art. 394-A, da CLT, que estabelece o repasse do ônus à esfera previdenciária, situação já ratificada, inclusive, pelo STF, na ação direta de inconstitucionalidade (ADI) 5938.
Apesar da intensa divergência que paira ainda sobre o tema, é certo que as lacunas da lei não podem servir para onerar excessivamente o empregador.
Além disso, é certo que, na hipótese do custeio permanecer integralmente sob responsabilidade do empregador, o mercado de trabalho permanecerá discriminatório, consagrando maior seletividade nos postos de trabalho quanto ao gênero e agravando, ainda mais, a inserção feminina no âmbito profissional.
A ausência de oportunidades igualitárias, somada ao desequilíbrio financeiro suportado pelo empregador após a vigência da lei 14.151/21, servirá como mais um entrave à emancipação da mulher como protagonista e legítima autora social nas relações laborais.
Diante da omissão legislativa, em um cenário calamitoso, aguarda-se e se espera a edição de um ato normativo regulamentar, detalhando os aspectos lacunosos da nova lei, para solução das controvérsias geradas.
Até essa edição, todavia, as empregadas gestantes devem ser imediatamente afastadas de todas as atividades presenciais, como forma de preservação da sua vida e de seu nascituro, mas se atribuindo responsabilidade ao INSS pelo custeio de sua remuneração integral.