Compensação tributária - Não há necessidade de se aguardar o trânsito em julgado - Relativização e mitigação do CTN

O Código Tributário Nacional prescreve, em seu artigo 170-A, que a compensação, via aproveitamento de tributo, só pode ocorrer após o trânsito em julgado da respectiva decisão judicial; senão, vejamos o dispositivo legal citado:

Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial¹.

A ministra Regina Helena Costa², ao comentar o CTN, aduz que a finalidade do referido dispositivo "é prestigiar o atributo da certeza do crédito do contribuinte, objeto de impugnação judicial, de modo a qualificá-lo para efeito de compensação", ou seja, apenas com a formação da coisa julgada material é que se poderia falar na certeza do crédito do contribuinte, o qual estaria apto para embasar uma compensação tributária.

Ocorre que, diante da eficácia vinculante dos precedentes judiciais, constituídos na sistemática da repercussão geral, no âmbito do STF, e na sistemática dos repetitivos, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, cuja eficácia vinculante foi introduzida no ordenamento jurídico, a partir da vigência do Código de Processo Civil de 2015³, em 18/3/16, passou-se a questionar a necessidade da imutabilidade da decisão (coisa julgada material), para que realmente se possa falar na "certeza do crédito" do contribuinte.

Preliminarmente, é necessário admitir o precedente como um julgamento que servirá como razão de decidir de outro julgamento, proferido posteriormente⁴, ou seja, a decisão proferida em uma demanda poderá transcender a lide posta em juízo, para ser aplicada em demandas distintas que tratem da mesma matéria de mérito.

O CPC de 2015 introduziu um "microssistema de formação de precedentes vinculantes"⁵, do qual fazem parte os recursos extraordinários, julgados na sistemática da repercussão geral pelo STF, e os recursos especiais repetitivos, julgados pelo STJ, como se constata abaixo:

Art. 928. Para os fins deste Código, considera-se julgamento de casos repetitivos a decisão proferida em:

I - incidente de resolução de demandas repetitivas;

II - recursos especial e extraordinário repetitivos

Parágrafo único. O julgamento de casos repetitivos tem por objeto questão de direito material ou processual.⁶

Quanto à eficácia vinculante dos referidos precedentes, pode ser percebida em diversas passagens do CPC, seja ao permitir a concessão da tutela provisória de urgência (art. 311, II do CPC), seja ao julgar improcedente, liminarmente, o pedido (art. 332, II do CPC), assim como ao vedar o reexame necessário (art. 496, § 4º, II) e, principalmente, ao impor sua observância obrigatória para todos os juízes e Tribunais (art. 927, III e 932, IV “b” do CPC).

Dessa forma, não há como ignorar a "certeza do crédito do contribuinte", quando tal crédito for obtido via precedente vinculante, no âmbito do STF ou do STJ, porquanto exigir-se a formação da coisa julgada material, para que se possa pleitear a compensação tributária, revela-se efetiva redundância, eis que a certeza do crédito decorre de uma realidade fática e jurídica facilmente percebida.

Portanto, proceder-se a uma interpretação puramente gramatical do artigo 170-A do CTN é desprezar a interpretação sistemática e teleológica do "microssistema de formação de precedentes vinculantes", instituído pelo Código de Processo Civil de 2015.

Isso porque, referida norma (CPC 2015) permite concluir que o legislador admitiu institutos do common law ao civil law, ao positivar, na norma processual, que determinados precedentes seriam ultra partes e vinculantes (binding precedents⁷), o que se pode considerar uma absorção civilista do commom law ou mesmo uma expansividade desse sistema jurídico.

Ademais, podemos aplicar o disposto acima ao caso da exclusão do ICMS destacado na nota fiscal da base de cálculo do PIS e da COFINS, julgado inconstitucional na sistemática da repercussão geral, pelo STF (RE nº 574706). Isso porque, a própria Procuradoria Geral da Fazenda Nacional expediu o PARECER SEI 7698/2021/ME, no qual arguiu o seguinte ponto:

"(...)11. Em suma, portanto, dois foram os principais comandos do julgamento realizado e que, com vistas a evitar um cenário de agravamento da litigância deste que é o tema de maior repercussão no contencioso tributário pátrio, recomendam a adoção de providências imediatas por parte da Administração Tributária, já que não mais serão objeto de insurgência por parte da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, porquanto objeto de induvidosa e cristalina posição da Suprema Corte:

a) os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e requerimentos administrativos protocoladas até (inclusive) 15.03.2017 e

b) o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais...

Essa medida visa a reforçar o absoluto compromisso da Administração Tributária com a Constituição Federal e com o Estado Democrático de Direito e garante máxima efetividade ao comando da Suprema Corte, de sorte que, independentemente de ajuizamento de demandas judiciais, a todo e qualquer contribuinte seja garantido o direito de reaver, na seara administrativa, valores que foram recolhidos indevidamente(...)⁸"

Ora, se o próprio FISCO já se curvou ao decidido pelo STF, não pode ser imposto ao contribuinte a aplicação literal do artigo 170-A do CTN, eis que seu crédito, apesar de não estar garantido pela “coisa julgada material”, está garantido pela imutabilidade fática e jurídica que o "microssistema de formação de precedentes vinculantes" lhe garantiu, razão pela qual resta configurada a mitigação da aplicação literal do referido dispositivo.

Se a mens legis do artigo 170-A do CTN é ter a certeza do crédito do contribuinte, para só a partir de então permitir o uso do crédito para embasar pedido de compensação tributária, esta certeza já pode ser obtida independentemente da formação da coisa julgada material, eis que ela não é mais "conditio sine qua non" para vislumbrar a certeza do crédito; aliás, esse entendimento já foi aplicado pelo CARF, em 2018, cujo precedente segue abaixo:

"...Embora o pedido de compensação perpetrado pelo contribuinte tenha se contraposto à literalidade do art. 170ª do CTN, ao final do processamento judicial a lide por ele proposta foi julgada procedente, com base em precedente vinculante do STF. (RE n. 357.950) o que, por sua vez, faz convocar em seu favor o disposto nos artigos 489, § 1o, inciso VI, 926 e s.s., todos do CPC/2015, bem como o disposto no art. 62, § 1º, inciso II, alínea "b" do RICARF e, ainda, ao prescrito no art. 2o, inciso V da Portaria PGFN n. 502/2016. Recurso voluntário provido para sujeitar a Administração Pública ao precedente vinculante do STF (RE n. 357.950). Pedido de compensação a ser analisado pela instância competente apenas para fins de apuração quanto a adequação do montante compensado..." (Processo nº 10880.906342/2008-96)⁹

Por fim, se a certeza do crédito decorreu de precedente oriundo do "microssistema de formação de precedentes vinculantes", há uma perda superveniente de objeto, relativa à necessidade de formação de coisa julgada material específica, em prol do contribuinte, para que só a partir desse momento possa se falar na "certeza do crédito", o que, em respeito aos princípios da segurança jurídica, da economia processual e da primazia do julgamento do mérito, que inclui a atividade satisfativa, seria um retrocesso, eis que, em momento anterior, o contribuinte já poderia ter efetuado a compensação tributária respectiva, em prol de extinguir-se a obrigação tributária.

Jéssica Kelly de Araújo Oliva
Advogada Consultora Tributária do escritório Ronaldo Martins & Advogados.