O novo regime do ICMS-ST, aprovado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), por meio do convênio 67/2019, confere um direito aos Estados para instituírem o Regime Optativo de Tributação no intuito de viabilizar a continuidade da cobrança do ICMS-ST afastando as hipóteses obrigatórias de ressarcimento pacificadas no Supremo Tribunal Federal (STF), por um lado; por outro, contudo, veicula benefício fiscal pela dispensa do complemento de imposto antecipadamente retido a menor.
Em São Paulo, a previsão desse regime foi realizada por meio do parágrafo único do artigo 1º do decreto 65.593/21, dispondo que os contribuintes do segmento varejista poderão solicitar regime optativo da substituição tributária, com dispensa de pagamento do valor correspondente à complementação do imposto retido antecipadamente.
Todavia, a forma como o governo paulista internalizou o convênio impacta sobremaneira o ordenamento jurídico, além de pautar por uma conduta questionável. Explica-se. A Constituição Federal prevê, expressa e condicionalmente, que os estados deveriam deliberar sobre benefícios fiscais, na forma como uma lei complementar dispusesse. Trata-se de uma prevenção para evitar a conhecida “guerra fiscal”.
Com a recepção da LC 74/1975 esta passou a regular a forma como se daria a deliberação dos Estados em matéria de benefícios fiscais, no entanto, a norma foi promulgada de forma que abriu precedentes para questionamentos judiciais.
Releva em importância o dispositivo dessa lei complementar que atribui ao Poder Executivo estadual, por simples decreto, ou seja, sem o consentimento popular da Assembleia Legislativa, internalizar a norma deliberada em convênio.
Nesse sentido, o assunto já chegou ao STF que decidiu pela necessidade da manifestação das casas parlamentares estaduais no que se refere aos convênios celebrados no âmbito do Confaz (ADI 5929, ministro Edson Fachin, DJe 6/3/20; RE repercussão geral 635.688, ministro Gilmar Mendes, DJe 13/2/215; dentre outros).
Isso posto, e somado ao fato da reserva legal prevista para discorrer sobre tributos, instituição ou extinção, majoração ou redução, no artigo 97 do Código Tributário Nacional, o decreto publicado, além de tratar do tema de forma não prevista em lei, precisa levar em consideração o consentimento popular da Assembleia Legislativa, seguindo os ritos necessários a uma pauta desta relevância e que impacta diretamente a nossa sociedade.