Em março de 2020, o STF decidiu sobre a competência para legislar sobre medidas de saúde e, considerando a divisão de competências a partir da cooperação de interesses, definiu que a União, os Estados e Municípios possuem competência concorrente, na forma prevista na Constituição Federal.
Recentemente, em maio de 2021, o ministro Luiz Fux, do STF, reafirmou que os estados têm legitimidade para adotar medidas contra o coronavírus conforme suas realidades regionais.
Assim, desde que a pandemia atingiu o território nacional, os governadores passaram a ter voz ativa para definir fases, planos e protocolos para o distanciamento social e redução da propagação do vírus.
Em São Paulo, uma nova fase, recentemente criada, vem gerando dúvidas e induzindo muitas empresas ao erro.
A fase de transição, que teve início no dia 18 de abril de 2021, corresponde à passagem entre a Fase Vermelha, onde somente serviços essenciais podem funcionar, e a Fase Laranja, em que alguns comércios e serviços podem funcionar com capacidade limitada.
No entanto, considerando que a fase de transição permite o retorno de restaurantes e similares, academias, salão de beleza e atividades culturais, muitas empresas, sem consultar os protocolos e orientações de sua região, subentenderam que poderiam retornar às atividades administrativas de forma presencial.
Dessa forma, observam-se as consequências da desinformação: escritórios de diversos segmentos e atividades econômicas têm retomado suas atividades presenciais, considerando, apenas, determinados protocolos, como o fornecimento de máscara, álcool em gel e distanciamento entre os empregados.
Ocorre que, a exemplo do Plano SP, que traz, de forma expressa, a recomendação de teletrabalho para atividades administrativas não-essenciais, necessária a análise das normas de cada Município e Estado, visando o retorno seguro e, em especial, apenas quando, explicitamente, permitido.
Logo, as empresas que não seguirem tais orientações correm o risco de autuação por desrespeito aos protocolos sanitários. E não só isso! A empresa assume um enorme risco ao obrigar o seu empregado, que desempenha atividade administrativa não-essencial, a se deslocar para realizar sua função de forma presencial.
Isto porque a jurisprudência trabalhista tem reconhecido a covid-19 como doença ocupacional quando comprovado o nexo causal.
A grande questão é que a definição do nexo causal traz aspectos subjetivos, considerando a impossibilidade de se definir o exato momento e circunstância do contágio. Pelas decisões judiciais, é possível ver que se tem considerado o nexo quando o empregado comprova nos autos que a empresa não tomou os cuidados necessários para o retorno das atividades presenciais, seja pela ausência de fornecimento de EPI ou por falta de orientação e fiscalização.
E, dessa forma, pode ser considerado um risco provável da jurisprudência estabelecer o nexo causal quando o empregador deslocou seu empregado de forma desnecessária, quando possível, compatível e recomendado o desenvolvimento das atividades na modalidade de teletrabalho durante a pandemia.
Atualmente, não sabemos o futuro das decisões e a sensibilidade dos magistrados quanto ao assunto, mas, diante do risco, a demonstração de que as normas e protocolos locais foram devidamente cumpridos, com o retorno ao trabalho presencial somente com a liberação das autoridades competentes, somando-se os protocolos sanitários e comportamentais, com a devida fiscalização da empresa, são medidas que manterão as empresas em conformidade na área trabalhista.