Há um emblemático caso nos Estados Unidos - Fletcher v. Peck U.S. 87 (1870) -, que para doutrina é um dos maiores referenciais à consolidação do controle de constitucionalidade de leis estaduais. Apesar da verdade teórica sobre a questão, desconsidera-se a contextualização em que se deu a apreciação judicial. O caso tem origem remota no Estado da Geórgia, nas duas últimas décadas do século XVIII. “Aquele período caracterizava-se pela enorme especulação de terras, fruto da expansão territorial, seja pela compra ou pela conquista, especialmente de territórios indígenas.” (SOUTO, 2019, 129).
Explica Souto (2019, p. 129) que “o Estado da Geórgia reclamou a propriedade de vasta extensão de terra de aproximadamente 35 milhões de acres, não obstante parte dessa extensa área ser habitada pelo povo Muskogge (Creek Indians). O Poder Legislativo estadual autoriza o Estado a vender as terras e a partir de 1780 os governos estaduais que se sucedem alienam, mediante chancela legislativa, parte desse novo território.”
Subjacentes aos interesses sobre a questão, detectou-se com a alienação das terras, sobretudo o maior lote à Yazoo Land Companym, que a referida companhia “tinha entre seus sócios membros do Congresso, três juízes, sendo um deles da Suprema Corte dos Estados Unidos.” (SOUTO, 2019, p. 129).
O Supremo Tribunal Federal - STF em breve irá se debruçar sobre a tese do marco temporal para a demarcação das terras indígenas, por meio do Recurso Extraordinário 1.017.365. Duas teses estão em jogo, a chamada “teoria do indigenato”, uma tradição legislativa que vem desde o período colonial e que reconhece o direito dos povos indígenas sobre suas terras como um direito originário – ou seja, anterior ao próprio Estado e a chamada tese do “marco temporal”, que vincula a demarcação das terras indígenas à ocupação no momento da promulgação da Lei Fundamental de 1988.
A problemática emergiu logo após o julgamento do caso da Raposa Serra do Sol (Pet 3388 / RR), em que se elencou o “marco temporal” como um dos parâmetros, decorrendo-se a propositura de grande número de demandas judiciais nas quais se pretendia(e) invalidar processos administrativos de demarcação de terras indígenas com base em uma aplicação automática e irrefletida das “condicionantes” fixadas no caso.
A temática indígena, reverberada desde o período colonial, ainda é vista com desprezo e elevado desleixo pelo Poder Público e pela sociedade em geral, considerando acontecimentos recentes e recorrentes de invasões e conflitos em áreas indígenas, ocasionando, não de hoje, evasão e deslocamentos forçados dos povos tribais. Talvez esteja na hora de o STF, no julgamento que se avizinha, expedir uma nova “bula”, nos moldes que fizera o Papa Paulo III, a fim de (re)afirmar a condição humana dos indígenas e reconhecer todos os direitos pertinentes aos cidadãos (cultura, bens, posse e etc).
Os títulos indígenas sobre suas terras não necessitam de revalidação, são títulos congênitos, logo, possuem característica de originalidade. A antropóloga Manuela Carneiro Cunha, na exposição realizada na Subcomissão de Direitos Indígenas da Constituinte de 1988, afirmou que “há dois tipos de direitos para os índios: um, que deriva da vulnerabilidade das suas sociedades, outro, que deriva da sua condição de primeiros ocupantes dessas terras, e que é uma tradição.”
Os índios têm na terra o suporte da sua identidade. A terra é absolutamente necessária à sua reprodução física e cultural. A terra indígena é exatamente um habitat do grupo indígena, o que significa não simplesmente o lugar em que mora, as suas casas, as suas roças, mas todo o seu meio ambiente.
Cunha empresta destaque aos fatores históricos de demarcação, relatando que “a demarcação estava prevista no Estatuto do Índio, que é de 1973, que previa 5 anos para que se completassem todas as demarcações. No entanto, estamos em 87, e dei as cifras atuais, 32% das terras identificadas apenas estão demarcadas.” Continua dizendo que “não se demarca exatamente porque os interesses são muito grandes. Há interesses contra a demarcação, ou então há interesses em demarcar incorretamente.”
Ao fazer a leitura do texto constitucional, especificamente do art. 231, há uma terminologia imperativa a afastar a incidência da tese do marco temporal: “direitos originários”. A força normativa da Constituição tem por principal missão influir ordem de conformação na vida social, de modo a ser imposta pela realidade social e, ao mesmo tempo, impositiva em relação a ela. (HESSE, 1991).
José Afonso da Silva, que foi o redator da definição adotada pela Comissão Afonso Arinos no texto-base dos dispositivos constitucionais do Capítulo destinado aos índios, explica que:
O tradicionalmente refere-se, não a uma circunstância temporal, mas ao modo tradicional de os índios ocuparem e utilizarem as terras e ao modo tradicional de produção, em fim, ao modo tradicional de como eles se relacionam com a terra, já que há comunidades mais estáveis, outras menos estáveis, e as que têm espaços mais amplos pelo qual se deslocam etc. Daí dizer-se que tudo se realize segundo seus usos, costumes e tradições.
Ademais, antes de 1988 os indígenas não eram dotados de total autonomia para reivindicar seus interesses, sendo um distintivo, após a redemocratização do Brasil, a concessão aos índios, suas comunidades e organizações ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses (Art. 232 CF/88).
A demarcação possui uma finalidade ubíqua, eis que além de remontar a história pelos componentes originários, visa, na mesma medida, garantir-lhes o direito ao futuro. “Desde 1530, portanto, a sociedade brasileira tem a obrigação de ter essa consciência. O extermínio, o massacre, o genocídio, se deu de forma consciente. É hora de, conscientemente, revertermos o processo.” (MARÉS, 1987, p. 85).
O reconhecimento da tese do “marco temporal” poderá excluir do dever de demarcação diversas terras indígenas em conflito ou que estejam em processo declaratório, uma vez ser facilmente colocado em “dúvida” o momento efetivo da posse ou possíveis esbulhos. Não está a se querer retroagir à praia de Copacabana, mas, como dito por Juliana de Paula Batista, advogada do Instituto Socioambiental (Isa), os “índios reivindicam áreas que ainda têm significado para essa organização social específica. As demandas de marcação são concretas, específicas, delimitadas e bem localizadas.”
Negar a ligação estreita dos indígenas com suas terras tradicionais, impondo-se marco temporal simplista, é aproximar-se da formalização do etnocídio, considerando que a terra é locus indissociável para o desenvolvimento e manutenção de sua cultura, de seu modus vivendi e de seu pensamento singular.
A Declaracion de San Jose Sobre El Etnocidio Y El Etnodesarrollo é categórica no sentido que “los pueblos indios la tierra no es sólo un objeto de posesión y de producción. Constituye la base de su existencia en los aspectos físico y espiritual en tanto que entidad autónoma. El espacio territorial es el fundamento y la razón de su' relación con el universo y el sustento de su cosmovisión.”
Mais uma vez se lançam, com roupagem moderna, as tropas contra os indígenas que se recusam a aceitar o jugo europeu ou continuam resistindo contra as imposições dos invasores, rememorando-se, por vias judiciais, o “massacre da Praia do Sangue”, que “foi uma vergonhosa e covarde demonstração de força dada pelos portugueses, que justificavam tais ações com o título de ‘guerras justas’.” (J. SANTOS, 2010, p. 177).
A adoção da tese do marco temporal, indistintamente, terá como consequência a erosão gradual da consciência étnica, tendo em vista o afastamento de ambiente coletivo favorável à prática de seus modos e traços, distanciando-se de uma estratégia de preservação, salvaguarda e fortalecimento cultural, negando-se, ainda que implicitamente, os espaços tradicionais de origens tribais.
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BATISTA, Juliana de Paula. Entrevista concedida ao Uol Notícias. Disponível em: <_https3a_ _www.uol.com.br2f_ecoa2f_ultimas-noticias2f_20202f_062f_022f_o-que-e-o-marco-temporal-e-como-ele-impacta-indigenas-brasileiros.htm="">.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição [da] República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal.
BRASIL. Anais da Assembleia Constituinte 1987. Manuela Carneiro Cunha. Antropóloga expositora na Subcomissão dos Negros Populações Indígenas, Pessoas Deficientes e Minorias.
BRASIL. Anais da Assembleia Constituinte 1987. Carlos Frederico Marés de Souza Filho. Jurista expositor na Subcomissão dos Negros Populações Indígenas, Pessoas Deficientes e Minorias.
HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Editor Sergio Antonio Fabris. 1991.
J. SANTOS, Adair. Roraima – História Geral. Boa Vista: Editora da UFRR, 2010.
SAN JOSÉ. DECLARACION DE SAN JOSE SOBRE ETNODESARROLLO y ETNOCIDIO EN AMERICA LATINA de 11 de diciembre de 1981, disponível em:< https://biblio.flacsoandes.edu.ec/catalog/resGet.php?resId=13135>., acessado em 05 de abril de 2021.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo, Malheiros, 2002, p. 829-830.
SOUTO, João Carlos. Suprema Corte dos Estados Unidos: principais decisões – 3. ed. – São Paulo: Atlas, 2019.