O fenômeno histórico, político, econômico e jurídico ao qual corresponde a judicialização da política tem colocado à mostra a já antiga problemática do ativismo judicial do Supremo Tribunal Federal, apesar de não ser sua única causa. Nesse contexto, o direito passa a regulamentar cada vez mais questões e setores sociais e econômicos.
A “invasão” do direito pode ser observada em relação a vários aspectos da vida. Assim, o Direito, “[...]como parte do aparato regulador da sociedade, ocupa hoje um lugar de destaque. Sobre quase tudo é possível encontrar uma legislação que aborde, ordene ou regule”. Além disso, surgiu uma participação nunca antes vista do poder Judiciário na vida social.
Especialmente no Brasil, o Poder Judiciário passou a assumir o papel não apenas de guardião das promessas da modernidade, como, também, de sua concretização, em decorrência as omissões dos demais Poderes. Essa situação é especialmente identificável no controle de constitucionalidade.
Até porque “[...] basta que uma ideia política cuja reivindicação seja agradável, dúctil e que todos possam facilmente se colocar a seu favor para que se torne uma tese jurídica a ser defendida implacavelmente como objeto de ação constitucional”, situação que faz surgir o Estado de Coisas Inconstitucional para julgamento pelo Supremo Tribunal Federal.
Mas, “[...] se a Constituição não é uma carta de intenções, o Brasil é um país inconstitucional” e, se o STF não desenha as políticas públicas, bastaria reconhecer sua “tutela estrutural”. Observa-se, porém, que a referida Corte passou a se substituir ao legislador e, até mesmo, ao constituinte reformador.
Deveras, “[...] Por outro lado, mesmo quando a decisão judicial “ativista” pode ser considerada correta para um dado caso particular, ainda assim é importante ter em mente o risco que tal prática comporta: é possível que, no longo prazo, tal prática contribua para disseminar uma imagem de “irrelevância” do processo político eleitoral em benefício de instâncias judiciais. Se isso ocorre, então ainda tais decisões contribuam para sanar injustiças no curso prazo, elas podem gerar o efeito indesejado de esvaziar progressivamente a autoridade das instituições políticas sobre as quais os cidadãos podem aspirar efetivos controle e participação, em benefício da autoridade de instituições judiciais sobre as quais, ao contrário, os cidadãos possuem reduzida (se alguma) influência [...].
Tal forma de tratar as omissões dos legisladores a administradores, entretanto, é capaz de prejudicar o diálogo entre os Poderes públicos, prejudicando a própria evolução da democracia, retirando dos representantes eleitos a possibilidade de procederem à interpretação legítima da Constituição.
Neste viés, o processo judicial de tomada de decisão passa a ser tratado como um conjunto de interações entre atores institucionais, que produzem um conjunto de resultados dependentes de variáveis institucionais e políticas[5], em substituição aos Poderes democraticamente legitimados.
Ocorre que o Poder Judiciário também não pode deixar de se preocupar com a concretização dos direitos fundamentais constitucionalmente consagrados. Dessa forma, não há uma limitação precisa do que poderia ser tido como ativismo judicial, ou vanguardismo, a prejudicar o diálogo institucional e, consequentemente, a evolução da democracia.
Neste prisma, como objeto para a presente proposta de pesquisa, elege-se o tratamento dos limites da atuação judicial voltada a concretizar a Constituição. A titulo de problema, delineia-se o seguinte: quais limites objetivos se impõem para que a prestação jurisdicional não se converta em ativismo judicial, em prejuízo da democracia?
Destarte, o objeto eleito pela presente proposta de pesquisa demostra relevância no atual cenário político-institucional brasileiro, especialmente em decorrência das cada vez mais constantes críticas feitas ao Poder Judiciário, notadamente ao Supremo Tribunal Federal, quanto às práticas que podem ser consideradas ativismo judicial.
Um julgamento pode ser mais ou menos dialógico, a depender das escolhas do Tribunal em relação a três componentes da decisão: conteúdo; soluções; e mecanismos de monitoramento. Existem grandes diferenças entre os tribunais ativistas (e entre as decisões da mesma quadra) em cada uma das três dimensões.
Essa caracterização permite uma avaliação do caráter monológico ou dialógico de certa decisão ou tribunal. A maior parte das decisões dialógicas em casos estruturais demandam uma afirmação clara da justificativa do direito em questão[7], fazendo-se necessário delinear, da maneira mais objetiva possível, o que seria o ativismo judicial.
Nesse sentido, o direito constitucional acumulou conhecimento descritivo e analítico sobre a participação do Supremo Tribunal Federal brasileiro nas dinâmicas social, política e jurídica por meio do julgamento de milhares de Ações Diretas de Inconstitucionalidade.
Não bastasse, questão relevante “[...] reside no impacto dessa forma de controle sobre as autonomias dos entes públicos subnacionais”, de maneira que a temática proposta é relevante tanto para o direito quanto para a ciência política, especialmente no que se relaciona à preservação das possibilidades de evolução da democracia no Brasil.
A atuação do Poder Judiciário no sentido do suprimento das omissões dos demais Poderes em relação à concretização dos direitos fundamentais, no contexto da judicialização da política passou a ser notória o suficiente para levantar críticas acerca do protagonismo jurisdicional, especialmente das Cortes Constitucionais após a 2ª Guerra Mundial.
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