No último dia 12 de maio foi promulgada a lei 14.151, que determina o afastamento imediato das gestantes de atividades presenciais durante a pandemia do covid-19, sem prejuízo de sua remuneração.
A lei, contudo, deixa muitas lacunas e dúvidas para os empresários.
Em primeiro lugar, para as empregadas em funções compatíveis com o home office/ teletrabalho, não há muitas dúvidas. É necessário seu afastamento imediato. A observação necessária neste ponto é com relação as funções comissionadas. A nova lei determina que não deve haver prejuízo a remuneração, ou seja, empregadas devem permanecer recebendo a média de remuneração dos últimos 12 meses enquanto permanecerem afastadas de sua atividade presencial, ainda que neste período não atinjam a meta mensal, mantendo-se, dessa forma, incólume sua remuneração.
Para as colaboradoras que atuam em cargos não compatíveis com o home office/ teletrabalho, a situação é bem mais complexa. E infelizmente não há resposta fácil. Alguns doutrinadores tem defendido a suspensão do contrato de trabalho na forma da MP 1045. Contudo, nessa hipótese várias questões e riscos precisam ser mencionados:
- A necessidade de complementação para que a colaboradora não sofra prejuízo financeiro;
- As estabilidades (gestacional e da MP) devem ser somadas conforme previsão expressa da MP;
- A colaboradora não pode ser chamada para trabalhar em nenhuma hipótese durante o período;
- Necessidade de acordo escrito individual ou coletivo, de acordo com o salário da empregada;
- Necessário observar se o faturamento da empresa está de acordo com as regras da MP;
- Esta solução só terá duração durante 4 meses (não se sabe se haverá prorrogação ou não pelo Governo), ou seja, pode não resolver a questão por todo o período da gestação.
Outra questão importante é o fato de que a natureza do BEM (benefício emergencial) é indenizatória e não remuneratória, o que pode vir a ser questionado judicialmente no futuro. Alguns doutrinadores afirmam ainda que esta solução não deve ser aplicada por não ser a mais favorável para as empregadas e/ou por ser uma lei posterior também ensejaria a aplicação da lei nova e não da MP.
Os empregadores também precisam ter em mente que caso o Governo não conceda o benefício para a colaboradora por qualquer motivo, a obrigação de pagamento retorna imediatamente ao empregador, sendo necessário o monitoramento da concessão ou não do benefício.
Outra opção que vem sendo ventilada é a possibilidade de aplicação do art. 394-a da CLT, para as colaboradoras que atuam em ambiente insalubre. Tal dispositivo prevê que não sendo possível afastar a colaboradora gestante de ambiente insalubre, ela deve ser encaminhada imediatamente para licença maternidade.
Neste caso as empresas têm esbarrado em outra questão operacional: os sistemas de RH em geral não permitem o lançamento da licença por período superior a 120 dias. No momento do lançamento da lei (e da decisão complementar do STF em seguida1), nem mesmo o e-social continha essa previsão.
Considerando tais riscos e contradições, alguns autores têm defendido até mesmo que os empregadores mantenham suas colaboradoras em casa, à disposição, com integral remuneração, solução esta bastante conservadora, porém, que gera enorme custo para as empresas.
Será necessário acompanhar nas próximas semanas, os desdobramentos da nova lei e especialmente, eventuais ações coletivas questionando sua aplicabilidade, considerando, por exemplo, a excepcionalidade ou não das gestantes já vacinadas, questão esta não abordada pela nova lei.
Em suma, infelizmente o momento é de fato bastante complexo para os empregadores. A melhor solução é tentar, ao máximo, manter as colaboradoras em atividades compatíveis com seu cargo/formação em home office/ teletrabalho de forma que sua força de trabalho permaneça sendo aproveitada, e consequentemente, remunerada; uma vez que as outras soluções não são pacíficas e apresentam variados riscos.
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