A 1ª STJ, em julgamento ocorrido em 14/4/21 decidiu que não é possível apropriar créditos do PIS e Cofins sobre produtos sujeitos ao regime monofásico de tributação. Prevaleceu o entendimento do relator, ministro Gurgel de Faria.
A incidência monofásica concentra o recolhimento do PIS e da Cofins em uma etapa da cadeia e desonera as demais, as quais ficam sujeitas à alíquota zero. Assim, atribui a responsabilidade ao fabricante / importador ao cálculo e recolhimento das referidas contribuições a alíquota superior à usual, de forma a criar um ônus tributário incidente sobre toda a cadeia produtiva. A exemplo de produtos sujeitos à monofasia temos veículos, medicamentos, cosméticos, autopeças, gasolina, álcool, óleo diesel, água, refrigerante, dentre outros.
Enquanto que a incidência monofásica concentra o recolhimento das contribuições numa só etapa da cadeia, a regra geral dá-se pelo recolhimento do PIS e Cofins em cada etapa da cadeia, já que tanto o fabricante quanto o revendedor apuram e recolhem referidas contribuições.
Importante dizer que está expressamente vedada a apuração de créditos das contribuições em relação à aquisição desses produtos pelas leis 10.637/02 e 10.833/03 nos arts. 2º, §§ 1º e 1º-A.
No entanto, com a edição da lei 11.033/04 (posterior aos arts. 2º, §§ 1º e 1º-A das leis 10.637/02 e 10.833/03), o artigo 17 dispôs que “as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações”.
Ato contínuo, a lei 11.116/05 disciplinou a forma que deverá ser observada para a utilização dos créditos fundamentados no referido art. 17 da lei 11.033/04. Isto é, o saldo credor das contribuições poderiam ser ressarcidos ou compensados.
Com isso, os contribuintes argumentavam pela possibilidade de tomada de crédito das contribuições com fundamento no artigo 17 da lei 11.033/04. Por outro lado, a Fazenda entendia que referido dispositivo normativo aplicava-se tão somente aos beneficiários do Reporto. Contudo, claro está que a norma não faz qualquer ressalva ou restrição para abarcar apenas as operações relacionadas ao regime do REPORTO.
No mês de março de 2021, a 1ª turma do STJ havia julgado o tema favoravelmente ao contribuinte nos REsp 1.222.308, 1.861.790, 1.885.039, 1.889.788, 1.893.525 e 1.894.133. No entanto, o Ministro Gurgel de Faria (voto vencido naquela ocasião e relator da matéria na 1ª Seção) já havia se manifestado pela impossibilidade de créditos no regime monofásico.
Tendo em vista a divergência de posicionamento entre a 1ª e a 2ª turma do STJ acerca do tema, a 1ª Seção da Corte, responsável pela uniformização de jurisprudência, decidiu, em 14/04/21, pela impossibilidade de aproveitamento de créditos de PIS/Cofins no regime monofásico.
De acordo com a decisão da 1ª Seção (EREsp 1.768.224), os contribuintes não poderão apropriar créditos do PIS e Cofins, nos termos do voto do relator: "O benefício fiscal estruturado para determinado fim e para contemplar parcela específica de contribuintes não pode ser estendido para hipóteses diversas do estabelecido pelo Legislativo. O Judiciário não pode atuar na condição de legislador positivo para, com base no princípio da isonomia, desconsiderar os limites objetivos estabelecidos na concessão de benefício fiscal”.
Mesmo que referida decisão não seja vinculante, afetada por meio de recurso repetitivo, é possível que os tribunais apliquem os exatos termos da decisão proferida pela 1ª Seção do STJ.
Importante destacar que não será possível a tomada dos créditos somente em relação à aquisição de mercadorias adquiridas para revenda cujas alíquotas do PIS e Cofins foram reduzidas a zero devido à incidência monofásica, já que tais contribuições incidiram de uma só vez na primeira etapa da cadeia. Desta forma, possível a tomada de crédito destas contribuições em relação às despesas com fretes relativos ao transporte das mercadorias sujeitas à monofasia.
O sistema de tributação concentrada (monofásico) não se confunde com os regimes de apuração cumulativa e não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep. Isso porque a partir de 1º de agosto de 2004, com a entrada em vigor do art. 37 da lei 10.865, de 2004, as receitas obtidas por uma pessoa jurídica com a venda de produtos sujeitos à tributação concentrada passaram a submeter-se ao mesmo regime de apuração a que a pessoa jurídica esteja vinculada.
Ainda, frisamos que o sistema monofásico é do produto e não da pessoa jurídica a qual estará sujeita ao regime cumulativo ou não cumulativo.
Nesse sentido, a Receita Federal do Brasil em solução de consulta COSIT 06 de 13 de janeiro de 2020 entendeu que “desde que não haja limitação em vista da atividade comercial da empresa, a uma pessoa jurídica comerciante varejista de produtos sujeitos à concentração tributária, que apure o PIS pelo regime não cumulativo, ainda que a ela seja vedada a apuração de crédito sobre esses bens adquiridos para revenda, porquanto expressamente proibida nos art. 3º, I, "b", c/c art. 2º, § 1º, I da Lei nº 10.637, de 2002, é permitido o desconto de créditos de que trata os demais incisos do art. 3º desta mesma lei, desde que observados os limites e requisitos estabelecidos em seus termos”.
Portanto, concluímos que, não obstante à vedação de tomada de créditos do PIS/Cofins sobre a aquisição de mercadorias para revenda sujeitas à incidência monofásica, a pessoa jurídica optante ao regime não cumulativo, poderá apropriar os demais créditos das contribuições permitidos nos termos do artigo 3º das leis 10.637/02 e 10.833/03.