1. Introdução
Fake News são mensagens de conteúdo falso, divulgadas como se fossem verídicas, sem que isso seja perceptível, de modo a confundir o receptor, causando dano àquele nela envolvido, vítima de danos materiais, morais, injúria, difamação ou calúnia.
2. A Forma de criação e divulgação das Fake News
A produção e veiculação de Fake News constituem um verdadeiro mercado, dado que os produtores de Fake News compram ilegalmente os endereços de e-mail e números de telefone celular de milhões de pessoas para “disparar” o conteúdo falso, no menor tempo possível. O objetivo é legitimar a dúvida, mais do que tornar verdadeira a notícia falsa, porque ela já é suficiente para confundir as pessoas.
3. O combate às Fake News, sem atingir a liberdade de expressão, considerando-se os demais princípios constitucionais
Outro obstáculo para o combate às Fakes News é o fato de que há quem o confunda com censura. Mas não se trata disso. A Constituição Federal é clara ao garantir a liberdade de expressão (art. 5, IV e IX, e art 220) que não é absoluta, mas deve ser considerada de forma sistemática, em conjunto com os seus demais dispositivos, caso do art. 5, inciso X, da Constituição Federal (CF), que dispõe que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.”
A liberdade de expressão, fundamental para a democracia, não pode ser utilizada como justificativa para a prática de atividades ilícitas, como, por exemplo, as que firam a imagem e a dignidade de terceiros. Valores concorrentes devem ser respeitados, porque da mesma importância, como o contido em outro inciso do art. 5 da CF: “V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”, para que haja harmonia entre os demais princípios.
Ultrapassados os limites da liberdade de expressão previstos na Constituição Federal, fica caracterizado o abuso de direito e a prática de ato ilícito, e, se o seu agente causar dano a outrem, estará sujeito à responsabilização, passível de ser compelido a indenizar a vítima, nos termos do artigo 186 e 927 e seguintes do Código Civil, conforme jurisprudência, do STF¹.
É necessário que as informações divulgadas sejam verossímeis e não ofensivas à honra e à dignidade de terceiros, como consta da jurisprudência pacífica do STJ²:
4. O dano moral, causado pelo infrator que divulga notícias falsas
É evidente o dano moral causado pelo autor das fake news, em caso de elaboração, publicação e veiculação de informação desabonadora com relação à terceiros, cuja indenização é assegurada pelo art. 5, incisos V e X, da Constituição Federal.
Para configurar a responsabilidade civil subjetiva é necessária a existência do dano, o nexo de causalidade entre o fato e o dano, e a culpa lato sensu (imprudência, negligência ou imperícia) ou dolo do agente”, como já pacificado pela jurisprudência, do STF. Entretanto, para revestir-se de efeito inibidor exemplar, o valor da indenização a ser fixado para a reparação pelo dano causado deverá corresponder a um montante suficiente para apenar o seu autor³, conforme a repercussão negativa ensejada pela informação publicada, em um perfil, o que dependerá do quanto foi disseminada a Fake News4.
5. O dever do ofensor de retratação
Qualquer ato de abuso de direito poderá ser objeto de pedido de retratação ou direito de resposta, assegurado pelo art. 5, V, da Constituição Federal, na mesma proporção do agravo sofrido, para amenizar os danos sofridos.
Esse assunto que guarda estreita relação com a veiculação de notícias falsas, tratado pela lei no 13.188/15 que regulamentou o direito de resposta, por parte do ofendido, quanto uma possível retratação, pelo infrator, conferidos o mesmo destaque e dimensão do agravo, a veículos e meios de comunicação. Conforme a referida lei, ainda caberia eventual ação de reparação por dano moral. Entretanto, essa lei não tratava da veiculação de mensagens em redes sociais. Para essa finalidade, encontra-se em curso, no Congresso Nacional, o PL 2917/19, de autoria de Valdevan Noventa (PSC - SE), que equipara a internet e suas aplicações, incluindo redes sociais (publicação feita por usuários do Facebook, Twitter, etc) a veículos e meios de comunicação.
No momento, e, desde 11/19, tal Projeto de lei encontra-se na Câmara dos Deputados, na Comissão de Constituição e Justiça e da Cidadania, já tendo passado pela Comissão de Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática, em 2019.
Apesar do PL 2917/19 ainda tramitar, no Congresso, já há várias decisões no sentido de determinar o dever de retratação daquele que publica ofensas nas redes sociais.5
6. A responsabilidade do provedor de aplicação de internet pelo conteúdo divulgado
Por conta disso, o provedor de conexão à internet deverá guardar os registros de conexão, sob sigilo, por 1 ano, de acordo com o art. 13 da referida lei 12.965/14. Por outro lado, o provedor de aplicações de internet deverá guardar os dados por 6 meses, sob sigilo. Isso porque o requerimento judicial de tornar indisponível o conteúdo questionado destina-se, primeiramente, ao provedor de aplicação, e em seguida, com os dados fornecidos por este, ao provedor de conexão.
De acordo com o art. 18 da lei 12.965/14 (Marco Civil da Internet), o provedor de conexão à internet não será responsabilizado civilmente, em medida judicial interposta por quem se considere ofendido e vítima de danos decorrentes de conteúdo gerado e veiculado por terceiros. Entretanto, por outro lado, sob pena de responsabilização, como determina o art. 19 da referida lei, o provedor de aplicações de internet deve tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, e identificado de forma a ser localizado, através de seu URL (endereço virtual de acesso a uma página ou website na rede). Esse conteúdo reclamado é removido e suprimido, após ordem judicial específica, na qual se identifique, de forma clara, sob pena de nulidade, o conteúdo objeto do pleito de que se trata.
De acordo com o art. 20 da referida lei, o provedor de aplicações de internet, sempre que acessível, informará o fato e os motivos da indisponibilização do conteúdo ao respectivo usuário responsável por ele, e se assim este solicitar, o provedor de aplicações veiculará a motivação ou a ordem judicial que deu fundamento à indisponibilização.
O conteúdo de que se trata, tornado indisponível e guardado em sigilo, deverá ser fornecido em juízo, como dispõe o art. 22 da lei 12.965/14, pelo provedor de conexão ou de aplicações, para fins de investigação ou instrução probatória de verificação da prática de supostos ilícitos. Na verdade, a medida judicial deverá ser proposta pelo prejudicado contra o provedor de aplicação que veiculou o conteúdo supostamente falso ou ofensivo, para que o remova, e para que ele disponibilize o IP (internet protocol -endereço ou indicação do computador do usuário), e a identificação do provedor de conexão (de acesso) correspondente, de modo que esse último forneça, em juízo, os dados pessoais do suposto infrator, qual seja, o IP do responsável pela divulgação de certo conteúdo, em cumprimento à determinação judicial constante de ofício judicial6.
Caberá ao juiz competente a opção de (a) oficiar ao provedor de conexão, após a medida judicial interposta pelo ofendido contra o provedor de aplicação, para fins de remoção do conteúdo ilícito, ou (b) determinar, ao ofendido pela divulgação do conteúdo pelo provedor de aplicação, que interponha outra medida judicial, essa contra o provedor de acesso (de conexão) para que forneça os dados do IP utilizado pelo usuário junto à plataforma de conexão, para viabilizar a investigação da suposta infração e de seu autor, muitas vezes, desconhecido e não identificado. Isso torna mais lento o processo de localização do infrator7.
Sem dúvida, quando o juiz concorda com o requerimento do ofendido, autor da medida judicial contra o provedor de aplicação, de que o provedor de conexão (de acesso) seja intimado, por ofício, para fornecer os dados do IP do usuário responsável, o processo torna-se muito mais ágil, porque fica facilitada a busca do infrator8.
7. Considerações finais:
As Fake News tem se propagado de forma exagerada no Brasil, especialmente em épocas de situação de emergência, calamidade pública e de propaganda eleitoral. Urge combatê-las. As novas leis em vigor que tangenciam e afetam a matéria, tais como a Lei nº 12.965/2014 (“Marco Civil da Internet”) e a lei 13.709/18 (“lei Geral de Proteção de Dados Pessoais”), além do PL 2630/2020, denominado Projeto de Lei das Fake News, podem ser ferramentas fundamentais para: (a) a população conscientizar-se de seu dever de evitar a divulgação de Fake News; e (b) as plataformas de redes sociais empenharem-se em respeitar o sigilo de dados pessoais de seus usuários, vez que o consentimento do titular é o requisito para o tratamento dos respectivos dados, o que afasta a contratação dos serviços de impulsionamento de conteúdo oferecidos por provedores de aplicação de Internet. E para não fomentar a transmissão ilimitada de Fake News, resta ao Poder Judiciário atuar com celeridade e eficácia, para garantir (i) que os danos sofridos pelas vítimas de Fake News sejam reparados de forma eficaz, e (ii) o desencorajamento e a redução da divulgação de Fake News no país.
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1. “A liberdade de expressão, compreendendo a informação, opinião e crítica jornalística, por não ser absoluta, encontra algumas limitações ao seu exercício, compatíveis com o regime democrático. Entre elas estão o compromisso ético com a informação verossímil; a preservação dos chamados direitos de personalidade, entre os quais se incluem os chamados direitos à honra, à imagem, à privacidade e à intimidade; e a vedação de veiculação de crítica jornalística com intuito de difamar, injuriar ou caluniar a pessoa.” (grifado) - ARE 852676/RJ, em 05.12.2014, a Corte Suprema, em acórdão da lavra da eminente Ministra Carmen Lúcia
2. “RECURSO ESPECIAL. DIREITO DE INFORMAÇÃO, EXPRESSÃO E LIBERDADE DE IMPRENSA. DIREITOS NÃO ABSOLUTOS. COMPROMISSO COM A ÉTICA E A VERDADE. VEDAÇÃO À CRÍTICA DIFAMATÓRIA E QUE COMPROMETA OS DIREITOS DA PERSONALIDADE. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. ARBITRAMENTO. MÉTODO BIFÁSICO. (STJ – Acórdão REsp 1627863 / Df, Relator(a): Min. Luiz Felipe Salomão, data de julgamento: 25/10/16, data de publicação: 12/12/16, 4ª Turma)” (grifamos).
3. EMENTA - OFENSA À HONRA DO REQUERENTE DEVIDAMENTE COMPROVADA. ART. 186 DO CC/2002. DANO MORAL RECONHECIDO E QUE AMPARA O PLEITO INDENIZATÓRIO. INDENIZAÇÃO FIXADA EM R$ 5.000,00 E QUE NÃO COMPORTA REDUÇÃO PORQUE FIXADA DE ACORDO COM A PECULIARIDADE DO CASO EM CONCRETO. MANTIDA AINDA A CONDENAÇÃO À RETRATAÇÃO PÚBLICA A FIM DE AMENIZAR O MAL SOFRIDO PELO REQUERENTE. SENTENÇA CONFIRMADA. RECURSO NÃO PROVIDO.". (TJRS -Quarta Turma Recursal Cível - 71006253462 - Relator: Gisele Anne Vieira de Azambuja, Julgado em 14/10/2016 - publicação: 19/10/2016).
4. “AÇÃO ORIGINÁRIA. FATOS INCONTROVERSOS. DISPENSÁVEL A INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. LIBERDADE DE EXPRESSÃO LIMITADA PELOS DIREITOS À HONRA, À INTIMIDADE E À IMAGEM, CUJA VIOLAÇÃO GERA DANO MORAL. PESSOAS PÚBLICAS. SUJEIÇÃO A CRÍTICAS NO DESEMPENHO DAS FUNÇÕES. LIMITES. FIXAÇÃO DO DANO MORAL. (...)
Embora seja livre a manifestação do pensamento, tal direito não é absoluto. Ao contrário, encontra limites em outros direitos também essenciais para a concretização da dignidade da pessoa humana: a honra, a intimidade, a privacidade e o direito à imagem. 3. AS PESSOAS PÚBLICAS ESTÃO SUJEITAS A CRÍTICAS NO DESEMPENHO DE SUAS FUNÇÕES. TODAVIA, ESSAS NÃO PODEM SER INFUNDADAS E DEVEM OBSERVAR DETERMINADOS LIMITES. SE AS ACUSAÇÕES DESTINADAS SÃO GRAVES E NÃO SÃO APRESENTADAS PROVAS DE SUA VERACIDADE, CONFIGURADO ESTÁ O DANO MORAL.
A fixação do quantum indenizatório deve observar o grau de reprovabilidade da conduta.
(STF - AO: 1390 PB, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 12/05/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-166 DIVULG 29-08-2011 PUBLIC 30-08-2011 EMENT VOL-02576-01 PP-00017). (grifamos)”
5. “Processo 111.1317-50/2018; 40 Vara Cível - SP; Juiz : Jane Franco Martins; DO 25/06/2020 : “(...) 14. Ante o exposto, e pelo mais que dos autos constou, JULGO PROCEDENTE o pedido, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, extinguindo o feito com julgamento do mérito, e ratificando a decisão de tutela liminar, para CONDENAR o requerido Alexandre Frota Andrade a indenizar o autor pelos danos morais causados, no montante que fixo em cinquenta mil reais (R$ 50.000,00). Estes valores deverão ser corrigidos pela Tabela do E. Tribunal de Justiça de São Paulo a partir desta data e acrescidos de juros de 1% (um por cento) ao mês a contar da certificação do trânsito em julgado, ambos até a data do efetivo pagamento. CONDENO, por fim, o requerido à retratação, de modo de que deverá disponibilizar em suas redes sociais "Tweeter, Facebook e Google (YouTube)", após a certificação do trânsito em julgado, e que deverá permanecer disponível, pelo prazo mínimo de quinze dias, a fim de que haja a retratação pública em relação ao autor e ao fato que lhe foi imposto falsamente nas redes sociais Tweeter, Faccebook e Google (YouTube), a seguinte nota que segue abaixo. Eventual descumprimento importará em multa que desde já fixo em cento e cinquenta mil reais (R$ 150.000,00), na fase de execução de sentença”. (grifamos)
“RESPONSABILIDADE CIVIL - Ofensa à honra subjetiva do autor, quando pré-candidato ao Governo do Estado de São Paulo, causada por massiva difusão e compartilhamento na mídia eletrônica (Facebook e Instagram), bem como por meio de aplicativo de mensagens instantâneas do WhatsApp, de textos e notícias cunho ofensivo e calunioso, que teria sido perpetrado por Camilo Cristofaro Martins Junior, Vereador do município de São Paulo - Sentença de procedência parcial, com imposição deste de se retratar nas referidas mídias eletrônicas, sob pena de multa, sem prejuízo na condenação no valor de R$ 90.000,00, a título de danos morais - Inconformismo exclusivo do réu - Verossimilhança do ilícito praticado diante da prova coligida nos autos da prática de "Fake News" - Defesa que não negou as ofensas desferidas na rede social e, tampouco, da infundada acusação de que o ofendido estaria respondendo a processo criminal, com vias de ser preso, sem qualquer comprovação, fato a configurar o “animus caluniandi” do ofensor - Fragilidade da contraprova produzida - Invocação de imunidade parlamentar e o seu direito à liberdade de expressão - Desvirtuamento deste princípio que impõe reprimenda judicial, ante os efeitos deletérios do ato inconsequente e irresponsável do ofensor - Abalo psicológico configurado - Dever de indenizar reconhecido - Redução, contudo, no caso específico, do édito condenatório por danos morais de R$ 90.000,00 para R$ 40.000,00, por ser mais apropriado aos objetivos da lei - Verba honorária mantida (Súmula 326, STJ) - Recurso provido em parte.
(TJSP; Apelação Cível 1085652-32.2018.8.26.0100; Relator (a): Galdino Toledo Júnior; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 44ª Vara Cível; Data do Julgamento: 31/3/20; Data de Registro: 31/3/20). ( grifamos)
6. “No que diz respeito ao pedido de expedição de ofício, o recurso merece provimento. Com efeito, em atendimento aos princípios da economia e celeridade processual, é possível a expedição de ofício ao provedor de acesso para que forneça os dados pessoais do usuário responsável pela divulgação do vídeo mencionado na inicial. (grifado) (TJSP – Apelação n. 0127959-62.2011.8.26.0100. Julgado em 18/11/2015. Rel. Mônaco da Silva)”. (grifamos)
7. “Apelação cível Remoção de vídeo postado no youtube Sucumbência recíproca porque acolhido somente o pedido de remoção do vídeo obtido clandestinamente e de fornecimento do IP, desacolhidos os demais dados pessoais do usuário (nome, RG, CPF, telefone, endereço, email), que deve ser buscado junto ao provedor de acesso Acolhimento parcial pela sentença dos pedidos formulados na inicial Sentença mantida Recurso desprovido (Voto 1176). (grifado) (TJSP; Apelação Cível 0170318-27.2011.8.26.0100; Relator (a): Silvério da Silva; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 6ª Vara Cível; Data do Julgamento: 26/03/2014; Data de Registro: 01/04/2014).” (grifamos)
8. “OBRIGAÇÃO DE FAZER - Retirada de vídeos e identificação detalhada do responsável pela postagem - Conteúdo privado - Procedência parcial do pedido - Inconformismo - Acolhimento parcial - Sucumbência - Propositura da ação que era imprescindível - Aplicação do princípio da causalidade - Pedidos iniciais que foram parcialmente acolhidos - Sucumbência recíproca - Expedição de ofício - Autores que devem identificar o provedor de acesso e requerer especificamente a expedição de ofício ao Juízo de Origem na fase de cumprimento da condenação - Sentença reformada em parte - Recurso parcialmente provido com observação. (TJSP; Apelação Cível 0127959-62.2011.8.26.0100; Relator (a): J.L. Mônaco da Silva; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 35ª Vara Cível; Data do Julgamento: 18/11/2015; Data de Registro: 24/11/2015).” (grifamos)