Motivo pelo qual o Supremo Tribunal Federal determinou, por intermédio da Súmula Vinculante 33, a aplicação das regras do INSS, onde a comprovação da exposição a agente nocivo deve se dar com base em laudos atinentes à análise do ambiente laboral, hoje, mais especificamente, o Perfil Profissiográfico Previdenciário.
Após o advento da Emenda Constitucional 103/19 apesar da liberdade para o Ente legislar sobre o benefício, essa situação não mudou.
Uma vez que a liberdade para legislar deve observar as normas gerais contidas no artigo 40 da Constituição Federal, mais especificamente no § 4º-C cuja redação é a seguinte:
§ 4º-C. Poderão ser estabelecidos por lei complementar do respectivo ente federativo idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de servidores cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação.
E, como se vê, a diretriz geral, impõe que a legislação do respectivo Ente Federado exija efetiva exposição e proíbe a concessão do benefício apenas pela categoria profissional ou pelo cargo ocupado.
Acerca do conceito de efetiva exposição o Manual de Aposentadoria Especial editado pelo INSS em 2017 afirma que:
I – efetiva exposição: exposição a risco ocupacional ou agente ambiental do trabalho que cumpre a exigência de nocividade e de permanência, caracterizando, então, a efetiva exposição ao agente nocivo em atividades exercidas em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
Já com relação à vedação afirmamos em nosso livro A NOVA PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS, editora Alteridade, página 111 que:
O novo parágrafo constitucional, com o objetivo de não deixar dúvidas, impôs literalmente a vedação de que a exposição seja caracterizada por categoria profissional ou ocupação.
Deixa-se claro, portanto, que somente poderá ser reconhecida a exposição nos casos em que houver perícia ambiental do local de trabalho e também que o afastamento daquele local implica o não reconhecimento do período em que o servidor estiver em outro local de trabalho como lapso de tempo exposto a agente nocivo.
Motivos pelos quais, a jurisprudência entende que o recebimento de adicional por insalubridade é mais um meio de prova da exposição, não podendo ser considerado isoladamente como fato preponderante para a concessão da aposentadoria especial.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL EM RAZÃO DE RECEBIMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INSUFICIÊNCIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA EXPOSIÇÃO HABITUAL E PERMANENTE POR INTERMÉDIO DE FORMULÁRIOS E LAUDOS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. 1. Nos termos da jurisprudência do STJ, "a percepção de adicional de insalubridade pelo segurado, por si só, não lhe confere o direito de ter o respectivo período reconhecido como especial, porquanto os requisitos para a percepção do direito trabalhista são distintos dos requisitos para o reconhecimento da especialidade do trabalho no âmbito da Previdência Social." (EDcl no AgRg no REsp 1.005.028/RS, Rel. Ministro Celso Limongi, Sexta Turma, DJe 2/3/9).
2. In casu, o acórdão recorrido reconheceu o período trabalhado como especial, exclusivamente em razão da percepção pela trabalhadora segurada do adicional de insalubridade, razão pela qual deve ser reformado.
3. Agravos conhecidos para dar provimento aos Recursos Especiais do Município de Sorocaba e da Fundação da Seguridade Social dos Servidores Públicos Municipais de Sorocaba, para determinar o retorno dos autos a fim de que a Corte de origem verifique, na forma da legislação previdenciária, o efetivo exercício de atividade especial exercida pelo trabalhador segurado mediante a exposição habitual e permanente a agentes nocivos à sua saúde ou integridade física. (AREsp 1.505.872/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/8/19, DJe 13/9/19)
Assim, a demonstração apenas e tão somente do recebimento de adicional de insalubridade não autoriza a concessão de aposentadoria especial ao servidor público.