A brecha legislativa da venda “descasada”

Até que a morte os separe ou que seja eterno enquanto dure? No final de 2020, as duas grandes fabricantes de smartphones, Apple e Samsung, causaram impacto no mercado brasileiro ao anunciar a venda de seus aparelhos de celular sem o carregador e os fones de ouvido. A principal justificativa: causar menos impacto ao meio ambiente.

O fato ensejou à primeira, uma ação na justiça por um consumidor, na Vara do Juizado Especial Cível e Criminal de Piracicaba (SP) e também uma multa na ordem de R$ 10 milhões pelo Procon-SP. Além disso, semana passada, a Senacon (Secretaria Nacional do Consumidor) fez uma proposta de TAC (termo de ajustamento de conduta) a ambas, com o intuito de mitigar o impacto da prática, em tese, abusiva.

Diante dos casos, a análise jurídica consumerista a ser feita é: a venda “descasada” está regulada pelo Código de Defesa do Consumidor? Muito embora a tese utilizada na ação judicial mencionada acima ter sido a de que a conduta do fornecedor de separar os itens force a venda casada, o que é vedado pela referida Lei, no art. 39, I, o que se observa, na prática, é a desassociação da venda de itens que antes eram vendidos juntos.

Segundo o doutrinador Fabrício Bolzan¹, a venda casada é denominada pela doutrina e jurisprudência como a vinculação da venda de um produto ou serviço a outro, ou à contratação de mais de um serviço ou, ainda, à aquisição de um produto, desde que contrate certo serviço. Sequencialmente, o autor também discorre em sua obra que a venda de um conjunto de roupas ou de um pacote de viagens, por exemplo, não são abusivas, pois para ocorrer efetivamente a venda casada é necessário que os produtos ou serviços ofertados sejam usualmente vendidos separadamente, mas que de maneira inapropriada o fornecedor força a venda agrupada dos itens.

Desse modo, tem-se que os carregadores e os fones de ouvidos não eram usualmente vendidos separados, mas sim junto com o celular, assim como algumas marcas vendem conjuntos de moletom. Porém dada uma nova política comercial, as fabricantes optaram por ofertar os itens separadamente, assim como algumas varejistas também vendem a calça e o casaco do moletom separados. Nesse sentido, inclusive, o entendimento do Juiz Guilherme Lopes Alves Lamas ao referido Processo, sob 1019678-91.2020.8.26.0451, ao afirmar que não cabe à Justiça proibir ou não a fabricante de vendê-los separadamente: “pensar que eventual dirigismo estatal nesse sentido resguarde o interesse dos consumidores, já que, não havendo tabelamento de preços, caso se passe a obrigar a empresa a fazer a venda conjunta, por óbvio que tal será repassado ao preço dos produtos”.

Temos, na redação do art; 39, I, na seção IV, que trata das práticas abusivas no CDC, a vedação expressa da conduta da “venda casada”, com o uso, inclusive, do verbo “condicionar”, vejamos:

Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:            

I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;

(...)

Desse modo, importante lembrar do princípio da legalidade ao averiguar que a conduta contrária, ou seja, a venda “descasada” não está proibida pela Lei, o que a torna uma prática permitida. Note que a discussão proposta não é no sentido de analisar se sua aplicabilidade, no caso concreto, fere ou não outros princípios, como o da boa fé objetiva, com a máxima nemo potest venire contra fctum proprium, que veda o comportamento contraditório, mas de demonstrar que, ao não estar claramente tipificada no Codex Consumerista, emerge-se uma brecha legislativa significativa.

Muitos leitores devem se lembrar que em 2009, o McDonald’s firmou um TAC com o MPF para que os brinquedos que acompanham o McLanche Feliz fossem vendidos separadamente e é a prática que, desde então, vigora nesse mercado.

Se, nesse caso da varejista de alimentação, houve o entendimento da prática de venda casada e a possibilidade dessa desassociação, justamente para viabilizar a autonomia do consumidor na hora da compra entre o lanche e o brinquedo, porque, agora, a iniciativa das fabricantes de celulares de ofertarem os itens separadamente é tida como ilegal?

Hoje em dia, já é possível comprar calça social de um tamanho e blazer de outro. O mesmo vale para biquínis, lingeries e até música, quando se opta por adquirir uma única faixa ao invés do álbum completo. Talvez o erro das big techs foi na forma de comunicar a nova política comercial e também na escolha do argumento, que apesar de nobre e importante, não descortinou um caráter fulcral quando o assunto é contratos: a autonomia de vontade, sensibilizando o consumidor de que só cabe a ele a opção pelo o que quer comprar. Afinal, muitos foram feitos um para outro, mas nem todos ou nem tudo nessa vida são, de fato, inseparáveis.

Beatriz Sangy
Advogada. Atuação em Direito Civil, Direito do Consumidor e Direito Digital - LGPD. Jornalista. Pós-graduada em publicidade e propaganda, com formação pela Universidade São Judas Tadeu. Possui certificação em privacidade e proteção de dados pela Data Privacy Brasil.