O Direito Tributário brasileiro é, sem dúvida, um Direito de matriz constitucional. De uma singela passada de olhos na Constituição pode-se vislumbrar a estrutura base de cada exação tributária, as normas que habilitam os diversos entes políticos (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) a instituírem cada uma dessas exações, bem como as diversas limitações constitucionais ao poder de tributar (princípios e imunidades).
Todo esse conjunto de regras e princípios constitucionais qualificam aquilo que Geraldo Ataliba denominava de subsistema constitucional tributário e representam, em última instância, uma garantia ao cidadão-contribuinte de que somente poderá ter sua propriedade ou liberdade restringida, por intermédio da tributação, dentro dos limites estipulados na Constituição Federal. Por outras palavras, ao exercer o poder impositivo fiscal, o Estado está compelido a atuar dentro do desenho de competências traçadas constitucionalmente.
A despeito desse mecanismo ensejar uma sólida salvaguarda aos direitos públicos subjetivos dos contribuintes, fato é que no Brasil qualquer tema tributário, direta ou indiretamente, pode ser analisado sob a perspectiva constitucional. Com efeito, não é raro que alguns debates, ainda que exaustivamente enfrentados no âmbito do Superior Tribunal de Justiça e até mesmo do Supremo Tribunal Federal, reapareçam (às vezes com uma nova roupagem) como objeto de julgamento no bojo de um Recurso Extraordinário com Repercussão Geral (controle difuso) ou mesmo em uma Ação Direta de Inconstitucionalidade ou Declaratória de Constitucionalidade (controle concentrado).
É nesse contexto que se encontra situado o tema referente “à incidência ou não incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica”.
É sabido que a Constituição Federal outorgou faixas tributárias (materialidades econômicas) específicas a cada um dos entes políticos, tendo concebido aos Estados e ao Distrito Federal, dentre outras competências, a habilitação para criação do chamado ICMS, imposto incidente sobre “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação” (artigo 155, inc. II da CF/88).
Vê-se, desde logo, da análise do arquétipo constitucional do ICMS que se trata de um tributo incidente sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre alguns serviços (serviços de transporte transmunicipal e serviços de comunicação).
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