Judicial review: O "Big Bang"

Diz-se que a Constituição dos Estados Unidos da América, de 17 de setembro de 1787, é a mais antiga constituição escrita de que se tem notícia no mundo. É erro comum cometido pela doutrina nacional e não corresponde à verdade. E isso porque, vencida a Guerra da Independência, muitas das antigas colônias inglesas adotaram constituições escritas. Um exemplo, dentre tantos outros, é o da Constituição de Nova York de 1777¹.

Ainda assim, foi o modelo constitucional norte-americano, fruto da Convenção da Filadélfia de 1787, que se irradiou pelo mundo, servindo de inspiração para o constitucionalismo moderno. É por isso que a Constituição dos Estados Unidos, de 17 de setembro de 1787, é encarada por muitos como o ponto de partida da teoria constitucional contemporânea.

É nos Estados Unidos, também, que teve origem o controle judicial de constitucionalidade das leis. Nada obstante, transcorridos mais de duzentos anos da ratificação da Constituição Americana, ainda hoje os juristas norte-americanos controvertem a respeito da origem e alcance do poder atribuído aos juízes para declarar a nulidade de uma lei, por sua incompatibilidade com a Constituição². A razão disso está, principalmente, no fato de que a Constituição de 1787 é omissa a respeito de quem estaria investido da função de guardião da Constituição, não atribuindo nem ao judiciário e nem, tampouco, ao legislativo a fiscalização da constitucionalidade das leis. É nesse sentido a preciosa lição de Learned Hand:

“Quando a Constituição emergiu da Convenção, em setembro de 1787, a estrutura do governo que estava sendo proposto, se alguém olhasse para o texto, não oferecia qualquer base para se inferir que as decisões da Suprema Corte, e a fortiori das cortes inferiores, teriam autoridade sobre o executivo e a legislatura”.³

É verdade que, ainda no período de ratificação da Constituição dos Estados Unidos, Alexander Hamilton já defendia vigorosamente o controle de constitucionalidade das leis pelo judiciário. Na dicção de Hamilton, a Constituição é a expressão maior da soberania popular. Assim, em havendo conflito entre a lei fundamental e algum outro ato normativo, é a vontade do povo, expressa na Constituição, que deveria prevalecer. Atribuir ao poder legislativo a função de fiscalizar a constitucionalidade de seus próprios atos seria o mesmo que negar supremacia à Constituição. E isso porque ficaria o parlamento autorizado a contrariar a lei fundamental, quando melhor lhe aprouvesse, sem observar o procedimento de reforma previsto na Carta Maior. Seria mais coerente, por isso mesmo, reconhecer que compete aos tribunais a fiscalização da constitucionalidade das leis. De mais a mais, prossegue Hamilton, a interpretação das leis é o reduto próprio do judiciário. Se a Constituição nada mais é do que uma lei - a Lei Fundamental -, é natural que a função de interpretá-la, e de lhe dar significado, seja conferida aos tribunais. Confira-se, em suas próprias palavras, o magistério de Alexander Hamilton, extraído do Federalista 78:

“Não há proposição que se apóie sobre princípios mais claros que a que afirma que todo ato de uma autoridade delegada, contrário aos termos do mandato segundo o qual se exerce, é nulo. Portanto, nenhum ato legislativo contrário à Constituição pode ser válido. Negar isto equivaleria a afirmar que o mandatário é superior ao mandante, que o servidor é mais que seu amo, que os representantes do povo são superiores ao próprio povo e que os homens que trabalham em virtude de determinados poderes podem fazer não só o que estes não permitem, como, inclusive, o que proíbem...

Não é admissível supor que a Constituição tenha tido a intenção de facultar os representantes do povo para substituir a sua vontade à de seus eleitores. É muito mais racional entender que os tribunais foram concebidos como um corpo intermediário entre o povo e a legislatura, com a finalidade, entre várias outras, de manter esta última dentro dos limites atribuídos à sua autoridade. A interpretação das leis é própria e peculiarmente a incumbência dos tribunais. Uma Constituição é, de fato, uma Lei Fundamental e assim deve ser considerada pelos juízes. A eles pertence, portanto, determinar o seu significado, assim como de qualquer outra lei que provenha do corpo legislativo. E se ocorresse que entre as duas existisse uma discrepância, deverá ser preferida, como é natural, aquela que possua força obrigatória e validez superiores; em outras palavras, deverá ser preferida a Constituição à lei ordinária, a intenção do povo à intenção de seus mandatários.

Esta conclusão não supõe de nenhum modo a superioridade do poder judiciário sobre o legislativo. Somente significa que o poder do povo é superior a ambos e que onde a vontade da legislatura, declarada em suas leis, se acha em oposição com a do povo, declarada na Constituição, os juízes deverão ser governados pela última de preferência às primeiras. Deverão regular as suas decisões pelas normas fundamentais e não pelas que não o são”.⁴

Nem todos os federalistas, no entanto, confiavam no judiciário como melhor instrumento para limitar o exercício abusivo do poder. Não se deveria permitir, dizia Madison, em 1788, “que o Judiciário ou o Executivo pudessem declarar uma lei, regularmente editada, inconstitucional e inválida... Como os tribunais são, geralmente, os últimos a decidir, cabe a eles negar ou não a aplicação da lei... Isso faz do Poder Judiciário superior, de fato, ao Legislativo, o que nunca se pretendeu e não é o adequado”.⁵

Para James Madison, era a separação de poderes, tanto em sua perspectiva horizontal (sobretudo, o sistema de checks and balances), quanto em sua perspectiva vertical (federalismo), um mecanismo muito mais eficaz e legítimo para evitar o abuso de poder e prevenir a tirania da maioria. No regime federativo norte-americano, argumentava Madison, “o poder outorgado pelo povo é primeiro dividido entre dois governos distintos e depois a porção alocada para cada um é subdividida entre departamentos distintos e separados. Assim, uma dupla proteção surge para os direitos do povo. Os diferentes governos vão controlar uns aos outros, ao mesmo tempo em que cada um vai controlar a si mesmo”⁶. Em outras palavras, havia uma proteção reforçada e dobrada contra o exercício abusivo do poder: o federalismo e a separação de poderes propriamente dita.

O fato é que, por ocasião da promulgação da Constituição de 1787, não havia consenso, nem no âmbito da Convenção da Filadélfia e nem, tampouco, entre os próprios federalistas, quanto ao órgão ao qual deveria ser atribuído o controle de constitucionalidade das leis⁷. É verdade, como bem atentou Larry Kramer, que uma pequena parcela dos delegados reconhecia alguma importância para o judicial review. Ninguém, no entanto, teve uma especial preocupação em defendê-lo.⁸ Chegou a discutir-se, tão-somente, a possibilidade de criação de um Conselho de Revisão, composto pelo Presidente da República e membros do judiciário, em moldes muito semelhantes àquilo que veio a ser implementado na Franca (o Conselho Constitucional Francês). A proposta era a de atribuir-se ao referido órgão o controle prévio de constitucionalidade. Quer dizer: caberia ao Conselho de Revisão examinar a constitucionalidade dos atos do poder legislativo, antes que entrassem em vigor. Prevaleceu, no entanto, a tese de que o judiciário não deveria imiscuir-se na atividade legislativa. Daí a razão de a Constituição dos EUA ser omissa a respeito.⁹

Não demorou muito, no entanto, para a Suprema Corte dos Estados Unidos da América reconhecer, pela primeira vez, que caberia aos juízes a função de fiscalizar a validade das leis em face da Constituição. A questão foi equacionada no célebre caso Marbury v. Madison¹⁰, datado de 1803, em decisão marcadamente inspirada na lição de Alexander Hamilton. Ali declarou o Chief Justice John Marshall, textualmente:

“Todos aqueles que elaboraram constituições escritas contemplam-na como sendo a lei fundamental e superior da nação e conseqüentemente... um ato da legislatura, repugnante à constituição, é nulo... É, enfaticamente, a província e dever do judiciário dizer o Direito... Se duas normas estiverem em conflito, compete aos tribunais decidir qual delas deve prevalecer... Se a constituição é superior a qualquer ato ordinário editado pelo legislativo, então é a constituição, e não a lei ordinária, que deve governar o caso ao qual as duas se aplicam...”¹¹

Uma leitura superficial da referida decisão poderia levar à precipitada conclusão de que a mais alta corte norte-americana pautara-se por uma lógica absolutamente cartesiana, de cunho jurídico-positivista, sem ter sofrido qualquer ingerência, ou pressão, de natureza política. Até porque, como bem atentou Lawrence Tribe¹², muito embora o Chief Justice Marshall tenha reconhecido, no corpo de seu voto, a relevância da questão para o país (“a questão, de se um ato repugnante à Constituição pode tornar-se a lei da nação, é de profundo interesse para os Estados Unidos”¹³), concluiu que o tema “não assume complexidade proporcional ao interesse que desperta”¹⁴. Desmistifique-se isso, desde logo.

Em 1803, quando o caso Marbury v. Madison foi decidido, os Estados Unidos passavam por um período de enorme incerteza política. Era, ainda, o início de uma experiência democrática. Uma experiência nova, sem precedentes na história. Não se sabia, ao certo, se o ideário republicano havia adquirido maturidade suficiente para sobreviver às tentações monárquicas e autoritárias. E foi nesse contexto, de enorme tensão política, que ocorreram as eleições de 1800.¹⁵

Dois grupos políticos disputavam o poder: os Federalistas e os Republicanos. Até então, apenas o Partido Federalista chegara à Presidência da República. O primeiro Presidente norte-americano fora George Washington, um Federalista; o segundo, e igualmente Federalista, foi John Adams, o qual tentava a reeleição. Já o candidato da oposição, pelo Partido Republicano, era Thomas Jefferson.

Thomas Jefferson saiu-se vencedor nas eleições de 1800, desbancando o então Presidente John Adams. A transição ocorreu de forma pacífica. Não houve levante militar, guerra civil e não foram feitos prisioneiros políticos. Isso, contudo, não permite concluir que o período foi de total e absoluta tranquilidade. Muito ao contrário. A transição foi pacífica, mas não amigável. Os Federalistas não estavam dispostos a perder o poder conquistado. A Presidência estava para ser transferida aos Republicanos. A ideia era, ao menos, manter o controle do Poder Judiciário. Assim é que, às vésperas da posse de Thomas Jefferson, o Congresso aprovou o Judiciary Act de 1801, expandindo as competências da Justiça Federal e criando uma infinidade de novos postos judiciais, tanto para juízes federais como para juízes de paz.¹⁶

O Presidente John Adams apressou-se em nomear tantos partidários quanto possível para o judiciário federal. E fez isso com o auxílio do então Secretário de Estado John Marshall, ao qual coube preparar os termos de posse (“commissions”), assiná-los e entregá-los aos indicados. John Marshall, recém-nomeado Chief Justice da Suprema Corte¹⁷, incumbiu seu irmão, James Marshall, da tarefa de entregar os termos de posse a cada um dos novos juízes federais e de paz. Ocorre que nem todos os termos de posse chegaram a ser entregues aos respectivos destinatários. Um deles foi, justamente, o de William Marbury.¹⁸

Ao assumir a presidência dos Estados Unidos, Thomas Jefferson declarou, prontamente, que as indicações de John Adams ao judiciário federal não eram válidas e, recusando-se peremptoriamente a entregar os termos de posse remanescentes, enviou mensagem ao Congresso solicitando que o Judiciary Act de 1801 fosse revogado.¹⁹

Inconformado, Marbury ajuizou, na Suprema Corte dos Estados Unidos, medida judicial (writ of mandamus) contra o novo Secretário de Estado, James Madison, pretendendo fosse investido no cargo de juiz de paz, sob o argumento de que fora regularmente nomeado para a função e tivera o seu nome aprovado pelo Senado, nos precisos termos do Judiciary Act de 1801, sendo flagrantemente abusiva e ilegal a recusa de James Madison, na qualidade de Secretário de Estado, em lhe dar posse.²⁰

Ocorre que o Governo de Thomas Jefferson era hostil à Suprema Corte, sinalizando que estava disposto a descumprir eventual decisão favorável a William Marbury.²¹ Tanto assim que, por orientação presidencial, o Secretário de Estado James Madison sequer apresentou defesa no processo judicial em curso, desafiando nitidamente a autoridade do judiciário. Mais do que isso, era de conhecimento público a posição do Governo Federal, no sentido de que a questão era de competência exclusiva do Chefe do Poder Executivo, o qual respondia, unicamente, ao Congresso e ao povo; jamais ao Judiciário.²²

O caso, muito embora tenha sido submetido à Suprema Corte em 1801, foi julgado apenas em 1803. Decisão difícil e delicada, em ambiente hostil e belicoso, e que colocou o órgão de cúpula do judiciário em um verdadeiro dilema. Se a Suprema Corte decidisse em favor de Marbury, havia o risco real e efetivo de ver sua decisão desobedecida pelo Governo de Thomas Jefferson. Vale lembrar, aqui, que “a Suprema Corte dos Estados Unidos era uma instituição relativamente insignificante durante a primeira década da nova República. Os Presidentes Washington e Adams tiveram alguma dificuldade em encontrar pessoas interessadas em nela servir, e o percentual de pessoas que recusavam o convite era alto.”²³ De outra parte, eventual decisão em desfavor de Marbury seria encarada, na prática, como subordinação da Suprema Corte ao Chefe do Poder Executivo.²⁴ Desagradar-se-iam, ainda, os Federalistas e, pior, John Marshall, que fora Secretário de Estado no Governo John Adams, ficaria desmoralizado. O ideal, portanto, era encontrar uma solução que evitasse o confronto com o Governo Federal, sem que isso representasse a submissão do Judiciário aos interesses dos novos detentores do poder.

Aí a genialidade do Chief Justice Marshall. Mais do que estabelecer as bases teóricas do “judicial review”, premissas essas que já se encontravam expostas no Federalista 78, de autoria de Alexander Hamilton, o brilhantismo de John Marshall está na engenharia jurídica por ele desenvolvida para evitar qualquer conflito com o Governo Thomas Jefferson e, ao mesmo tempo, sem desagradar aos Federalistas, fortalecer o Poder Judiciário, atribuindo-lhe o papel de fiscalizar a constitucionalidade das leis.

Com efeito, por ocasião do julgamento do caso Marbury v. Madison, surgiu a discussão a respeito da constitucionalidade da Seção 13 do Judiciary Act de 1789, na parte em que atribuía à Suprema Corte a competência originária para dirimir as controvérsias envolvendo pessoa que tivesse sido indicada a um posto no judiciário, ou que estivesse ocupando cargo público, no Governo Federal. E isso porque, à luz do artigo 3º da Constituição de 1787, a competência da Suprema Corte era (e ainda é) de natureza recursal. Eis, portanto, o conflito entre a Seção 13 do Judiciary Act de 1789 e o artigo 3º da Constituição de 1787: aquele atribuía competência originária à Suprema Corte para julgar a causa; já a Lei Fundamental atribuía à Suprema Corte competência meramente recursal.²⁵ Poderia John Marshall, em seu voto, ter omitido a sobredita questão. Ou poderia, ainda, ter dito que estava o Congresso autorizado a ampliar, por lei ordinária, as competências originárias da Suprema Corte. Se o fizesse, todavia, teria que passar ao mérito da causa e tudo indica que a decisão seria em favor de William Marbury, criando grave crise institucional com o Poder Executivo Federal.

Ao reconhecer a inconstitucionalidade da Seção 13 do Judiciary Act de 1789, o voto do Chief Justice Marshall, em Marbury v. Madison, atendeu aos interesses imediatos do Governo Federal, na medida em que não conheceu do writ of mandamus impetrado por William Marbury, e também aos Federalistas, na medida em que a Suprema Corte tampouco negou a Marbury o seu direito propriamente dito. Ao revés, mesmo sem conhecer do pedido, o voto do Juiz Marshall reconhece, textualmente, o direito de Marbury de ver-se investido no cargo de juiz de paz²⁶, realçando, no entanto, que a matéria em discussão era de competência das instâncias inferiores.

John Marshall e, via de conseqüência, a Suprema Corte foram os verdadeiros vencedores neste embate. Ali tinha início a trajetória da Suprema Corte dos Estados Unidos como o mais importante tribunal da história constitucional contemporânea. Curiosamente, a referida decisão só veio a repercutir, nacional e internacionalmente, ao final do século XIX e início do século XX, quando o controle judicial de constitucionalidade das leis ganha novo impulso nos Estados Unidos e se irradia pelo mundo.

Não teve o Chief Justice Marshall, contudo, a intenção de fazer do Judiciário um poder superior aos demais e nem, muito menos, pretendia transformar o “judicial review of legislation” em prática comum no âmbito dos tribunais. Tanto assim que, nas décadas que se seguiram, a prática da Suprema Corte foi de quase absoluta deferência ao legislativo federal²⁷. O voto de Marshall foi nada mais do que a solução encontrada para evitar uma seriíssima crise política e institucional nos Estados Unidos do início do século XIX.

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Gustavo da Rocha Schmidt
Professor da FGV Direito Rio e Presidente do CBMA - Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem.