Regime Especial das Sociedades Uniprofissionais – SUP: O ISS e o mais recente posicionamento do Poder Judiciário

Há tempos vem sendo travado duro embate entre o fisco municipal e os contribuintes que almejam se beneficiar do Regime Especial destinado às Sociedades Uniprofissionais (SUP), para fins de recolhimento do ISS.

De um lado, os contribuintes que prestam serviços de maneira pessoal buscam se enquadrar neste regime de tributação, tendo em vista que lhes é garantido o recolhimento do ISS em valores fixos trimestrais, tendo por base a quantidade de sócios, constituindo, portanto, em modalidade menos onerosa (artigo 9ª, § 3º do decreto-lei 406/68, recepcionado pela Constituição Federal com status de lei complementar).

De outro lado, figura o fisco municipal que constantemente está a criar requisitos legais e entraves burocráticos visando restringir a concessão do benefício por razões estritamente arrecadatórias.

Atualmente, nos termos do parecer normativo SF 3/16¹ e do artigo 15 da lei 13.701/03², o município de São Paulo exige o cumprimento dos seguintes requisitos à manutenção de sociedades no Regime Especial aplicado às Sociedades Uniprofissionais – SUP, para fins de recolhimento do ISS:

I Vedação da limitação da responsabilidade de seus sócios.

II A sociedade não poderá terceirizar a prestação de serviços de seu objeto social;

III Vedação de a sociedade ser optante do SIMPLES em concomitância com o SUP;

IV Os profissionais que compõem a sociedade não podem deter habilitações distintas;

V Impossibilidade de haver sócio que participe da sociedade tão somente para aportar capital (sócio capitalista);

VI Proibição de que a sociedade desenvolva mais de uma atividade de prestação de serviços;

VII Impossibilidade de a sociedade deter participação societária em outras sociedades;

VIII Vedação de que a sociedade mantenha registro na Junta Comercial;

IX Vedação de que a sociedade seja constituída como EIRELI;

X Impossibilidade de aproveitamento do SUP, caso a sociedade assuma caráter empresarial em razão de sua estrutura ou forma de prestação do serviço.

Da leitura das inúmeras condicionantes acima elencadas, resta evidenciado o esforço empenhado pelo município para dificultar a manutenção do enquadramento de sociedades profissionais regulamentadas no Regime Especial aplicado às SUP.

Neste sentido, desde 2015, as sociedades que já vinham usufruindo deste regime, passaram a ser obrigadas a apresentar Declaração das Sociedades Uniprofissionais (D-SUP) e, caso seja transmitida informação que esbarre nos requisitos para sua fruição, o contribuinte estará sujeito ao desenquadramento do Regime Especial, com a imposição de multa e lançamento de ISS retroativo, com alíquota de 5%, tendo por base o faturamento auferido no período fiscalizado.

Nota-se, portanto, que a criação de numerosos requisitos constitui verdadeira “armadilha” para que os contribuintes não se beneficiem do Regime Especial aplicável às SUP, ou venham a ser desenquadrados e autuados.

Diante deste quadro alarmante, esta matéria vem sendo constantemente discutida no âmbito do Poder Judiciário, tendo em vista as reiteradas ilegalidades/arbitrariedades cometidas pelos municípios.

Recentemente, em 24/3/21, obtivemos decisão em nome de uma sociedade prestadora de serviços contábeis, que compeliu o município de São Paulo a enquadrá-la ao Regime Especial para fins de recolhimento do ISS, no prazo de 5 (cinco) dias³, confira-se:

“Nos termos do artigo 9º, §§ 1º e 3º decreto-lei 406/68, a sociedade faz jus à fruição do regime especial de recolhimento do ISSQN se preenchidas as seguintes condições: a) seus sócios forem de mesma profissão (uniprofissionalidade); b) prestarem os serviços de forma pessoal; c) responderem direta e pessoalmente pela atuação profissional. (...)

Com efeito, o contrato social e alterações (fls. 29/52) sinalizam com a plausibilidade do direito invocado, eis que atestam que a sociedade é composta por dois sócios, ambos contadores, que prestam de forma pessoal os serviços, sem o caráter empresarial e multiplicador, respondendo direta e pessoalmente por sua atuação profissional. (...)

Assim, DEFIRO a tutela de urgência pleiteada, para determinar que, no prazo de 5 dias, providencie a ré o enquadramento no regime especial de recolhimento de ISSQN.”

Neste caso em específico, o contribuinte realizou diversos pedidos administrativos visando o reconhecimento de seu direito ao Regime Especial aplicável às SUP. Contudo, a municipalidade indeferiu seus requerimentos com base em interpretação extensiva dos requisitos previstos em lei.

Na mesma decisão, a título de fundamentação, o juízo destacou o que restou definido pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário 940.769 (tema 918)⁴, em 24/4/19, oportunidade em que firmou a seguinte tese: “É inconstitucional lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa em bases anuais na forma estabelecida por lei nacional”. 

Note-se, portanto, que o precedente do STF que impede a criação de requisitos à fruição do Regime Especial aplicável às sociedades de advocacia, neste caso, também foi estendido às sociedades de prestação de serviços de contabilidade.

Diante deste quadro, com esse posicionamento do STF, é possível que o Poder Judiciário venha repelir a criação de requisitos proibitivos em face dos demais prestadores de serviços, o que pode vir a beneficiar os demais profissionais liberais (engenheiros, arquitetos, contadores, médicos, entre outros).

Se faz importante mencionar recentíssima decisão proferida pela 1ª Seção do STJ, em 24/3/21, nos autos do EAREsp nº 31.084, que tem por competência uniformizar o entendimento sobre os temas em julgamento na Primeira e Segunda Turmas desse Tribunal Superior. Nessa ocasião, decidiu o STJ que:

I É irrelevante o tipo societário para enquadramento da sociedade como uniprofissional;

II Importa, para fins tributários, a pessoalidade na prestação dos serviços;

III Quadro societário composto apenas por pessoas físicas;

IV Deve constar no objeto social (ainda que se trate de sociedade de responsabilidade limitada), a exploração da respectiva profissional intelectual de seus sócios.

(Essas informações foram extraídas do acompanhamento virtual do julgamento, já que, até o momento, não foi publicado o acórdão)

Com as decisões proferidas pelo STF (RE 940.769) e pelo STJ (EAREsp 31.084), há clara ampliação do espectro argumentativo para se pleitear o reenquadramento ou manutenção de sociedades profissionais ao Regime Especial de recolhimento do ISS com base em valores fixos, calculados em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade (na hipótese de terem sido excluídas da qualidade de SUP), no contexto das mais diversas profissões regulamentadas.

Para tanto, deve ser analisado cada caso concreto e realizado o devido cotejamento fático-jurídico, para aferição da viabilidade jurídica e/ou da melhor estratégia para se pleitear o pagamento do ISS em valores fixos (modalidade menos onerosa), nos termos do artigo 9ª, § 3º do decreto-lei 406/68.

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1 SÃO PAULO. SECRETARIA MUNICIPAL DE FINANÇAS E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO – SF. Parecer Normativo SF nº 3 de 28 de novembro de 2016. Disponível clicando aqui;

Eduardo Correa da Silva
Advogado Tributarista. Mestre em Direito Tributário pela FGV. Sócio do escritório Correa, Porto | Sociedade de Advogados.

Igor Tressoldi Weis
Advogado Tributarista no escritório Correa, Porto | Sociedade de Advogados.