Por ocasião da crise que vem assolando o Brasil e o mundo desde o início da pandemia causada pela covid-19, muitas empresas estão passando por sérias dificuldades financeiras, sendo forçadas a fecharem suas portas e, consequentemente, obrigadas a demitirem muitos de seus funcionários.
Passada a crise e retomada as atividades destes estabelecimentos, mister se faz a contratação de funcionários para que o negócio possa se reerguer. E a melhor opção para esses casos é a recontratação dos empregados que já possuíam experiência e domínio sobre o "modus operandi" daquela empresa.
Todavia, e se a empresa não mais possui condições financeiras para pagar o salário que aquele empregado possuía no contrato anterior? Existe a possibilidade de recontratação com salário inferior?
1. A legalidade da recontratação de empregado demitido
Em primeiro lugar devemos nos atentar ao quanto disposto no artigo 2º da Portaria 384 de 19.06.1992 do Ministério do Trabalho e Emprego:
"Considera-se fraudulenta a rescisão seguida de recontratação ou de permanência do trabalhador em serviço quando ocorrida dentro dos noventa dias subseqüentes à data em que formalmente a rescisão se operou".
Ou seja, a recontratação de empregado não pode ocorrer antes de 90 (noventa) dias da data da sua rescisão, sob pena desta ser considerada fraudulenta, ensejando sua nulidade e consequente reconhecimento judicial da unicidade contratual entre os contratos firmados, à teor do artigo 9º da CLT.
2. A recontratação durante a vigência do Estado de Calamidade (COVID-19)
Todavia, por ocasião da pandemia que nosso País enfrenta, o Ministério da Economia publicou a Portaria 16.655/20, que dispõe sobre os casos de recontratação de empregados durante a vigência do Decreto Legislativo 6/20 que trata sobre o Estado de Calamidade Pública decorrente da covid-19. Eis o teor da Portaria:
"Art. 1º Durante o estado de calamidade pública de que trata o Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, não se presumirá fraudulenta a rescisão de contrato de trabalho sem justa causa seguida de recontratação dentro dos noventa dias subsequentes à data em que formalmente a rescisão se operou, desde que mantidos os mesmos termos do contrato rescindido.
Parágrafo único. A recontratação de que trata o caput poderá se dar em termos diversos do contrato rescindido quando houver previsão nesse sentido em instrumento decorrente de negociação coletiva."
Veja-se que, excepcionalmente, durante a vigência do Estado de Calamidade Pública causado pelo coronavírus, a empresa poderá recontratar o empregado demitido mesmo que dentro do período de 90 (noventa) dias da rescisão do contrato. Porém, deverá manter os mesmos termos da contratação anterior, inclusive mesmo salário, salvo previsão em Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho autorizando a contratação em termos diversos.
3. Recontratação com salário menor
Ultrapassada a questão referente a possibilidade da recontratação, passemos a analisar a questão referente a legalidade da redução do salário anteriormente pago.
Nesse sentido os Tribunais vêm entendendo que não há qualquer impedimento legal na recontratação de empregado por salário menor, desde que respeitado o período de 90 dias (Portaria 384/92 do MTE), haja vista que se trata de um novo contrato de trabalho.
Eis alguns julgados sobre o tema:
"Vale mencionar que não há previsão legal que fundamente o pleito do autor, a não ser que houvesse prova de uma dispensa com recontratação fraudulenta, com o objetivo apenas de reduzir o salário do empregado, prova essa que não foi feita, até porque, entre um contrato e outro decorreu um lapso temporal de cerca de 9 (nove) meses".
(TRT-15 - RO: 00116038620175150081 0011603-86.2017.5.15.0081, Relator: LARISSA CAROTTA MARTINS DA SILVA SCARABELIM, 1ª Câmara, Data de Publicação: 06/06/2019)
"Portanto, a dispensa e recontratação foram regulares e entre elas houve lapso de tempo significativo de cinco meses, como o próprio autor afirmou, o que afasta a existência de fraude e o reconhecimento da unicidade contratual, salvo prova em contrário. Sendo assim, incumbia ao autor provar que houve fraude na sucessiva contratação, por se tratar de fato constitutivo de seu direito, nos termos dos artigos 373, I, do CPC e 818, I, da CLT. E deste ônus não se desincumbiu, pois as testemunhas ouvidas nesse processo não afirmaram existir fraude naquela recontratação".
(TRT-15 - ROT: 00120767320165150092 0012076-73.2016.5.15.0092, Relator: RICARDO REGIS LARAIA, 10ª Câmara, Data de Publicação: 04/09/2020)
"Compartilho do entendimento do julgado de origem que julgou improcedente o pedido sob o fundamento de ser a redução salarial é vedada pela Constituição Federal (artigo 7º, VI da CF c/c artigo 468 da CLT) dentro do mesmo contrato, inexistindo impedimento na recontratação de empregado com salário menor ao do contrato anterior, além de não ter sido cogitada fraude na recontratação e consequente unicidade contratual".
(TRT-2 10007119020185020061 SP, Relator: VALERIA PEDROSO DE MORAES, 9ª Turma - Cadeira 5, Data de Publicação: 17/10/2019)
4. Conclusão
Ante o exposto podemos concluir o seguinte:
- A recontratação de empregado(a), via de regra, somente é possível após o decurso de 90 (noventa) dias após a rescisão do contrato anteriormente celebrado;
- Durante a vigência do Estado de Calamidade Pública decorrente da covid-19, as empresas poderão recontratar empregados demitidos antes do decurso de 90 dias, desde que mantidos os termos da contratação anterior, salvo previsão em Norma Coletiva autorizando a contratação em termos diversos.
- Os Tribunais vêm entendendo que não há qualquer impedimento legal na recontratação de empregado por salário menor, desde que respeitado o período de 90 dias (Portaria 384/92 do MTE), haja vista que se trata de um novo contrato de trabalho.