Recentemente, em fevereiro deste ano, o STF finalizou o julgamento do tema 1.093 (recurso extraordinário 1.287.019/DF), que teve como objetivo definir a constitucionalidade ou não da atual exigência do diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS, devidamente instituída pela Emenda Constitucional 87/15, mas que ainda carece de regulamentação por Lei Complementar.
No referido julgamento, por maioria de seis a cinco, os ministros entenderam que é indevida a regulamentação do DIFAL por meio do Convênio CONFAZ (Conselho Nacional de Política Fazendária) 93/15, haja vista a necessidade de Lei Complementar para disposição das normas gerais do regime.
Nas palavras dos ministros Marco Aurélio e Dias Toffoli que protagonizaram a condução do julgamento de forma favorável aos contribuintes, não seria plausível que os estados e o Distrito Federal disciplinassem o regime de cobrança do DIFAL, sem lei complementar competente, sob pena de ofensa ao artigo 146, inciso III, da Constituição de 1988 (CRFB/88).
Restou decidido, ainda que, a modulação dos efeitos da referida decisão relativa ao convênio CONFAZ seguirá da seguinte forma: quanto à cláusula 9ª do convênio, que trata da aplicação do regime para empresas do Simples Nacional, o resultado do julgamento terá vigência desde a concessão da medida cautelar ocorrida na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.464 (17/02/2016). Já em relação às cláusulas 1ª, 2ª, 3ª e 6ª, que regulavam o regime geral do DIFAL, o julgamento terá vigência apenas a partir do exercício seguinte ao da conclusão do julgamento, ou seja, a partir do próximo ano.
A mesma solução se aplica em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do próximo ano, exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre o Simples Nacional.
Com relação à tese, podemos citar ainda que a EC 87/15 atribuiu nova redação ao artigo 155, parágrafo 2º, incisos VII e VIII, da CF, ao prever que o valor do diferencial do ICMS entre a alíquota interna do estado destinatário e a alíquota interestadual passou a ser devido ao estado de destino da mercadoria, de acordo com a regra de transição prevista.
Visando regulamentar a EC 87/15, o CONFAZ celebrou o Convênio ICMS 93/15 para dispor sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços aos consumidores finais não contribuintes do ICMS, localizados em outras unidades federadas.
Ocorre que, o aludido convênio nunca atendeu à determinação contida no artigo 146, inciso III, da CF, no sentido de que cabe à lei complementar dispor sobre conflitos de competência e definir os contribuintes, estabelecimentos responsáveis, fatos geradores, base de cálculo e local das operações em matéria de ICMS.
Assim, considerando que até o momento não há lei complementar sobre o DIFAL previsto pela EC 87/2015, centenas de ações judiciais foram e estão sendo distribuídas para pleitear a declaração de inconstitucionalidade da exigência estabelecida pelo Convênio 93/15, o que evidencia a relevância da definição da controvérsia pelo STF para os contribuintes.
Portanto, concretizaram-se as expectativas favoráveis do julgamento tão esperadas pelos contribuintes, no sentido de que fosse declarada a inconstitucionalidade a exigência do DIFAL prevista no Convênio CONFAZ 93/15.
Assim, entendemos que o momento é propício para as empresas avaliarem o tema, a fim de resguardarem o direito de não efetuarem a tributação do DIFAL exigido pelo mencionado convênio a partir do exercício de 2022, considerando as peculiaridades inerentes ao tributo do ICMS, avaliando-se, caso a caso, a eventual não regulamentação do tema pelos estados neste intervalo.