As políticas públicas de incentivo fiscal no Brasil e os fatores ESG e de compliance em uma perspectiva Constitucional: Walk the Talk?

1. A Constituição Federal Brasileira, ao se propor a buscar o bem comum e à defesa da dignidade humana, adotou, sem sombra de dúvida, em diversos dos seus dispositivos, a sustentabilidade e os conceitos de Responsabilidade Social Corporativa – RSC, acolhendo princípios que de longa data vinham sendo disseminados pelo mundo (Grade Depressão e Segunda Guerra Mundial), mas ganhando força principalmente a partir dos anos 1970/1980¹.

Para a Carta Magna, não só o Estado, mas também as corporações empresárias (e até mesmo os indivíduos) têm responsabilidade social e com a sustentabilidade nas implicações do seu negócio na sociedade, no Estado, na natureza, impondo-lhes a adoção de atitudes voltadas para o benefício da coletividade e do meio ambiente.

Já em seu preâmbulo, estabelece o legislador constituinte que o texto legal que promulga objetiva “instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias”.

Em seu primeiro artigo, reforça:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I - A soberania;

II - A cidadania;

III - A dignidade da pessoa humana;

IV - Os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;         

V - O pluralismo político.

Ao regrar os direitos e garantais fundamentais, no artigo 5º, estabeleceu que a propriedade deve atender a sua função social (inciso XXIII), reproduzindo essa obrigação em vários outros dispositivos (art. 170, inciso, III; art. 182, § 2º; art. 186).

A cabeça do artigo 170 expressamente estabelece que a ordem econômica, tem por fim assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social.

Por sua vez, o artigo 225 assegura a todos o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações, ditando diversas obrigações no cumprimento desta missão, das quais destaca-se:

IV - Exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade;

V - Controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;        

VI - Promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente;

VII - Proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.         

§ 2º Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei.

§ 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

§ 4º A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.         

§ 6º As usinas que operem com reator nuclear deverão ter sua localização definida em lei federal, sem o que não poderão ser instaladas.

Como se vê, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho, a cidadania, o meio ambiente, a função social da propriedade, são valores tutelados pela Constituição, devendo ser assegurados de forma efetiva, não meramente programática.

E, para dar efetividade, concretude às normas constitucionais, para efetivação dos direitos fundamentais, incumbe aos governantes implementarem políticas públicas que fomentem a adoção dos comportamentos esperados, que estimulem os cidadãos e empresas a contribuírem para o atingimento do propósito do bem-estar social, do desenvolvimento, da igualdade e da justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social.

2. Além da União, Estados e municípios usam da política pública de conceder incentivos fiscais às empresas que venham a se instalar em seu território, consistentes, basicamente, em anistias ou reduções de débitos, isenções, reduções de base de cálculo, subvenções e créditos presumidos, tendo como objetivos precípuos incrementar o desenvolvimento econômico, o aumento da renda e geração de emprego.

Existem, assim, diversos tipos de benefícios fiscais, nas mais diversas atividades. Temos leis de incentivo fiscal à cultura, à agropecuária, à indústria, ao comércio exterior, ao esporte, às micro e pequenas empresas, etc.

Para o escopo deste artigo, a título de exemplificação, vale referir dois programas específicos de incentivo já usados largamente pelo Governo Federal, o REFIS (Programa Especial de Regularização Tributária) e o PROFUT (Programa de Modernização da Gestão e de Responsabilidade Fiscal do Futebol Brasileiro); além das renúncias fiscais feitas pelos entes federados dentro da guerra fiscal.

O REFIS, Programa de Recuperação Fiscal, criado pela lei 9.964/00, várias vezes renovado, e em vias de ser reeditado², consiste em um regime opcional de parcelamento de débitos fiscais proposto às pessoas jurídicas com dívidas perante à Secretaria da Receita Federal – SRF, à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – PGFN e o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS.³

O PROFUT, instituído pela lei 13.155/13, estabelece princípios e práticas de responsabilidade fiscal e financeira e de gestão transparente e democrática para entidades desportivas profissionais de futebol; institui parcelamentos especiais para recuperação de dívidas pela União, cria a Autoridade Pública de Governança do Futebol - APFUT; dispõe sobre a gestão temerária no âmbito das entidades desportivas profissionais, dentre outras medidas.

Note-se que esses dois programas visam criar condições para que empresas com dívidas já consolidadas possam adimplir seus débitos em condições mais vantajosas do que a lei orginalmente impunha.

Já os programas de incentivos fiscais promovidos pelos Estados buscam atrair investimentos, empregos e geração de renda para sua região, consistindo em isenção de impostos, disponibilização de infraestrutura, inclusive com a construção das instalações das empresas com dinheiro público. 

Esses programas, por tratarem de renúncia fiscal, devem observar rigorosamente vários requisitos legais, notadamente o artigo 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal, que traz as seguintes condições:

Art. 14. A concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de receita devera' estar acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes, atender ao disposto na lei de diretrizes orçamentárias e a pelo menos uma das seguintes condições:

I - Demonstração pelo proponente de que a renúncia foi considerada na estimativa de receita da lei orçamentária, na forma do art. 12, e de que não afetará as metas de resultados fiscais previstas no anexo próprio da lei de diretrizes orçamentárias;

II - Estar acompanhada de medidas de compensação, no período mencionado no caput, por meio do aumento de receita, proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição.

§ 1º A renúncia compreende anistia, remissão, subsídio, crédito presumido, concessão de isenção em caráter não geral, alteração de alíquota ou modificação de base de cálculo que implique redução discriminada de tributos ou contribuições, e outros benefícios que correspondam a tratamento diferenciado.

§ 2º Se o ato de concessão ou ampliação do incentivo ou benefício de que trata o caput deste artigo decorrer da condição contida no inciso II, o benefício só entrará em vigor quando implementadas as medidas referidas no mencionado inciso.

Mas, como se verificou no item anterior, seja qual for a natureza dos programas de incentivo fiscal, por tratarem de políticas públicas, para serem legítimos, também deveriam estar orientados pelos princípios do regime republicano em um Estado Democrático de Direito, previstos na Constituição Federal, ou seja, devem ser balizados pelo interesse ao bem comum, com respeito à dignidade da pessoa humana, primando por um desenvolvimento sustentável.

E, para isso, os fatores que realmente podem emprestar aos empreendimentos estes princípios são os programas efetivos de compliance (conformidade) e de ASG (Ambientais, Sociais e Governança), os quais devem passar a fazer parte integrante dos requisitos para o uso desses benefícios.

No Estado Democrático de Direito, as políticas públicas devem exercer papel relevante no fomento do desenvolvimento sustentável, devendo não só apoiar como estimular e exigir que as atividades econômicas sejam orientadas por uma atuação moderada, sustentável e consciente dos padrões éticos e de conformidade.

Com efeito, a sociedade não aceita mais que o uso dos recursos naturais, por qualquer atividade econômica, não seja orientado pelo princípio constitucional previsto no artigo art. 225, onde, como já referido, resta estabelecido ser direito de todos um meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

A vida em comunidade, ao mesmo tempo que traz seus benefícios, exige uma atuação moderada, sustentável e consciente dos padrões éticos que devem orientar essa convivência para um agir conforme às regras e buscando o bem comum.

Assim, a essência da responsabilidade social por parte dos empreendedores está em adotar atitudes benéficas e proativas para a sociedade e o meio ambiente em sus negócios e operações.⁴

A partir dessa premissa, passa-se a analisar a obrigação que a Constituição impõe aos governantes de orientarem as políticas públicas de incentivo, de qualquer natureza, à adoção dos vetores ASG por parte dos beneficiários, bem como de efetivos mecanismos de compliance.

3. O termo compliance, em inglês do verbo to comply, em tradução livre, significa “fazer de acordo com um comando, obedecer”.

Compliance e governança corporativa são dois conceitos intimamente ligados à ética corporativa. Estar em compliance é, antes de tudo, seguir a legislação. Nas palavras de Luís Roberto Antonik, mestre em Gestão Empresarial pela Fundação Getúlio Vargas, compliance é um conjunto normativo que assegura o cumprimento de regras de determinado setor (ANTOKIK, 2016).⁵

No Brasil, a lei 12.846/13, ao dispor sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e deu outras providências, introduziu no sistema jurídico nacional quase que a obrigatoriedade da figura do compliance, ao estabelecer em seu artigo 7º, inciso VIII,  que serão considerados na aplicação das sanções a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica.

Assim, devem os sistemas de compliance ser instrumentos transformadores, fazendo com que todos os atores de determinada atividade busquem desempenhá-la da melhor forma possível, cumprindo com todas a regras e o fazendo voluntariamente.

Esclarece-se, por oportuno, a preferência pelo uso da expressão “sistemas de compliance”, e não “programas”, como costumeiramente utilizado, na esteira da adequada crítica terminológica feita por Marcelo Zenker (2020:188), para quem “... a questão não pode ser tratada sob a ótica de um mero ‘programa’, mas sim de um ‘sistema’. O termo ‘programa’ se refere a algo que se pretende executar em determinada ocasião a partir de um planejamento que contempla atividades com início, meio e fim. Já um ‘sistema’ é algo perene, definitivo, que se mantém em constante aprimoramento e jamais pode ser encerrado.”⁶

Sem esses sistemas de compliance em suas estruturas, não poderiam as empresas gozar de políticas públicas de incentivo, pois ainda que indiretamente, estarão recebendo verbas públicas, e o uso delas dentro do escopo de conformidade mostra-se absolutamente necessário para assegurar a observância dos postulados constitucionais e legais, pois a conformidade também deve ser alinhada com os princípios constitucionais antes vistos.

4. Por sua vez, os assim chamados fatores ESG (Environmental, Social and Governance) também devem ser observados pelas empresas que queiram fazer uso das políticas públicas de inventivo fiscal, pois somente empresas efetivamente comprometidas com a sustentabilidade e todos os consectários decorrentes estão aptas a receberam esses benefícios.

Em todo o mundo, principalmente na Europa, Estados Unidos, Canadá e Austrália, cresce a tendência de exigir que as atividades econômicas estejam cada vez mais conectadas com questões ambientais, inclusive com a elevação dos custos por ser poluente, com taxas e impostos específicos, impondo uma governança comprometida com a sustentabilidade.

A Organização das Nações Unidas, ao estabelecer os Objetivos do Milênio (ODM), no início deste século, elencou dentre suas metas garantir a sustentabilidade ambiental. Mais recentemente, na esteira deste desafio, a ONU formalizou, em 2015, os Objetivos do Desenvolvimento Sustentável (ODS) que compreendem os aspectos ambientais, sociais e econômicos, em um apelo global à ação para acabar com a pobreza, proteger o meio ambiente e o clima e garantir que as pessoas, em todos os lugares, possam desfrutar de paz e de prosperidade.⁷

No âmbito da OCDE, as questões da tutela do meio ambiente e do crescimento sustentável vêm sendo abordadas na realização de estudos e na produção de orientações políticas, baseada nas discussões da Rio +20.

Segundo Thorstensen e Mota (2018), “A OCDE como organização internacional está focada em alguns objetivos: restaurar a confiança nos mercados e nas instituições; incentivar o desenvolvimento de habilidades dos indivíduos, de diferentes idades, para trabalhar de forma produtiva; realizar a reconstrução das finanças públicas de modo que se possa desenvolver a economia sustentável; e apoiar e incentivar fontes de crescimento mediante a inovação e estratégias ecológicas. Sendo assim, embora seja formada primordialmente por países classificados como desenvolvidos, possui atuação plural de modo a trabalhar com informações e dados para serem utilizados tanto pelos países membros como por aqueles que não são membros.”⁸

No Brasil, o mercado financeiro, inclusive por orientação do Banco Central (Resoluções 4.327/14 e 4.661/18), vem adotando uma Política de Responsabilidade Socioambiental, considerando largamente na análise de risco os aspectos relacionados à sustentabilidade econômica, ambiental, social e de governança.⁹

Essas exigências de solidez dos controles e processos internos de autorregulação, transparência e sustentabilidade se justificam ainda mais e ganham extrema importância para àquelas atividades que pretendam usufruir de benefícios fiscais concedidos pelo Poder Público.

E a adoção dos fatores ASG devem ser concretas, devendo ser previamente analisadas sobre os conceitos a seguir delineados.

Sustentabilidade pode ser definida como a capacidade da exploração do ambiente respeitando a perenidade dos recursos ambientais renováveis e dos processos ecológicos, mantendo a biodiversidade e os demais atributos ecológicos, de forma socialmente justa e economicamente viável,¹⁰ focadas na preocupação com mudanças climáticas; na redução de emissões de gases de efeito estufa; em iniciativas para evitar o esgotamento de recursos, incluindo água; em políticas para armazenamento e descarte consciente de resíduos e poluição; com iniciativas anti-desmatamento, etc.

Governança consiste na forma pela qual as empresas são dirigidas, monitoradas e estimuladas, abrangendo os relacionamentos entre sócios, diretorias, órgãos de fiscalização e controle, bem como demais partes interessadas (stakeholders), devendo estar ancorada nos princípios da transparência, equidade, prestação de contas ("accountability") e responsabilidade corporativa.¹¹

Di Miceli (2021:40) define governança corporativa como o conjunto de princípios, práticas, regras explícitas e normas tácitas que regem os relacionamentos entre acionistas, conselheiros, executivos e colaboradores e determinam o propósito, valores, cultura, estratégia, modus operandi e estilos de liderança predominantes na organização. Do ponto de vista interno à organização, a boa governança visa a criar um ambiente no qual executivos e colaboradores desejem, voluntariamente, cumprir as regras, agir eticamente e tomar decisões alinhadas ao propósito da organização (subordinada ao interesse público em caso de conflito). Do ponto de vista externo, a boa governança visa a assegurar aos acionistas o exercício pleno de seus direitos de modo equitativo e a fazer com que as organizações sejam transparentes, justas, sustentáveis e responsáveis para com seus stakeholders.¹²

Fator de aspecto social, entende-se pela adoção de uma política de pessoal com respeito ao bem estar dos funcionários e às condições de trabalho, incluindo combate a escravidão e trabalho infantil; projetos que apoiam comunidades locais, incluindo comunidades indígenas, iniciativas que geram benefícios à saúde e segurança; pojetos que fomentem os direitos das mulheres; incentivo às relações e diversidade dos funcionários.

Da leitura dos conceitos dos fatores ASG resta evidente que os mesmos cumprem com os preceitos que a Constituição Federal estipula como obrigações tanto do Estado como da coletividade para atingir os objetivos da República, para o desenvolvimento sustentável, com respeito à dignidade da pessoa humana e à preservação dos recursos naturais.

5. Em conclusão, condicionar a adoção de práticas de gestão orientadas por fatores ASG e de compliance efetivo  para a obtenção de benefícios fiscais concedidos pelo Governo vem ao encontro dos objetivos do Estado Brasileiro, estampados em sua Carta Magna.

Também traz benefícios a médio e longo prazos aos próprios empreendedores postulantes, pois terão melhores condições de atrair investimentos em seus projetos, isso em virtude da tendência mundial de serem carreados recursos apenas para projetos que assim estejam alinhados.

Segundo o diretor da Safra Asset Management, Ricardo Negreiros, empresas que desconsideram critérios ASG na sua gestão estão perdendo espaço no mundo dos negócios, enquanto as companhias que se pautam por eles têm performances melhores na Bolsa.¹³

Portanto, esses critérios devem de imediato passar a integrar os requisitos para a fruição, renovação ou ampliação dos benefícios fiscais nas políticas públicas de fomento, para que os gestores públicos ajam efetivamente como preconiza a Constituição, em um Walk the Talk constitucional.

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1 Os autores que mais investigam o tema da responsabilidade social corporativa partem, principalmente, da área acadêmica conhecida como Negócios e sociedade, destacando-se, a partir da década de 1970, os trabalhos de Carroll, Donaldson e Dunfee, Frederick e Wood (in: Ética, responsabilidade social e sustentabilidade nos negócios (pp. 49-50). Org. Patrícia Almeida Ashley.

Nilson de Oliveira Rodrigues Filho
Promotor de Justiça aposentado. Sócio Medina Osório Advogados.