O Supremo Tribunal Federal (STF), em sede de repercussão geral, julgou o tema 1.093 relativo à necessidade, ou não, de lei complementar (LC) para cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes, nos termos da emenda constitucional 87/15.
O tema foi debatido no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário (RE) 1.287.019 e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) 5.469.
O julgamento do tema 1.093 foi iniciado em novembro de 2020, no entanto foi pausado em razão do pedido de vista do ministro Nunes Marques.
Em 24/2/21 a espera dos contribuintes pelo julgamento do referido Tema terminou, uma vez que o STF se manifestou definitivamente, no julgamento do RE 1.287.019, pela invalidade da cobrança do DIFAL do ICMS em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, na forma do convênio 93/15, posto que não há LC disciplinadora da matéria, sendo esta uma exigência constitucional.
Em decorrência do julgamento foi fixada a seguinte tese, por maioria de votos (seis votos a cinco): “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela emenda constitucional 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais“.
Em seu voto, o ministro Marco Aurélio, relator do RE, afirmou que a Constituição Federal é expressa ao determinar, no artigo 155, § 2º, inciso XII, que é necessária a edição de LC para dispor sobre elementos gerais do ICMS.
Com relação à ADI, o julgamento foi procedente para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS 93/15, que trata sobre os procedimentos para cobrança do referido diferencial de alíquota.
Embora os Ministros tenham decidido pela inconstitucionalidade do DIFAL, acabaram postergando, via modulação, os efeitos de sua decisão para o exercício seguinte à data do julgamento, ou seja, para 2022.
Isso quer dizer que as cláusulas relativas às cobranças do DIFAL do ICMS continuam válidas e vigentes até dezembro de 2021, exceto em relação à cláusula 9ª, relativa aos contribuintes que são optantes pelo Simples Nacional, em que o efeito retroage a fevereiro de 2016.
Em outras palavras, o DIFAL deverá continuar a ser recolhido até 31/12/21, embora já declarado inconstitucional. Pior, se editada lei complementar ainda em 2021, a partir de 2022 a exigência de recolhimento da DIFAL prosseguirá, já que sanada a inconstitucionalidade (falta de lei complementar). Para que entre em vigor 1/1/22, a lei complementar deverá ser publicada até 2/10/21, em homenagem aos princípios constitucionais da anterioridade e da anterioridade nonagesimal.
Segundo o ministro Dias Toffoli, a modulação é necessária para evitar insegurança jurídica e prejuízos aos Estados e Distrito Federal!