A ação de servidão tem natureza de ação real imobiliária, uma vez que versa sobre os direitos reais de bens imóveis, cabendo assim, por determinação legal, o reconhecimento da nulidade ante a falta de citação de litisconsortes passivos necessários, quando se deixa de requerer a citação dos cônjuges.
O art. 114 do CPC estabelece que “há litisconsórcio necessário, quando por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo”.
Por sua vez, o artigo 73, §1º, I do NCPC1, dispõe no que diz respeito à capacidade processual passiva, que ambos os cônjuges serão necessariamente citados para a ação que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens, justamente porque, conforme ensinamento de Humberto Theodoro Junior “trata-se de litisconsórcio passivo necessário, cuja inobservância leva à nulidade do processo. O Magistrado, porém, tem o poder de determinar que o autor promova a citação do cônjuge do réu, mesmo se a petição inicial for omissa a respeito. Caberá ao autor promovê-la no prazo que lhe for assinado, sob pena de extinção do processo, sem resolução do mérito (art. 115, NCPC2, parágrafo único)”3.
No mesmo sentido, o STJ4, firmou o entendimento de que os cônjuges ou companheiros deverão ser citados para as ações que versem sobre os direitos reais imobiliários, considerando, de igual modo, o litisconsórcio passivo necessário, sob pena de nulidade.
O referido entendimento do STJ5, pela necessidade de citação de ambos os cônjuges nas ações que versem sobre direitos reais imobiliários, tratando-se de hipótese de litisconsórcio passivo necessário, encontra-se assentado no seguinte julgado
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO NEGATÓRIA DE SERVIDÃO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PROVIMENTO AO APELO EXTREMO PARA RECONHECER A NULIDADE DO PROCESSO. IRRESIGNAÇÃO DA REQUERENTE. 1. Conforme a jurisprudência desta Corte, ambos os cônjuges serão necessariamente citados para as ações que versem sobre direitos reais imobiliários, considerado o litisconsórcio passivo necessário, sob pena de nulidade. Precedentes. 2. Na hipótese dos autos, estando em discussão o direito de servidão dos ora agravados, é nulo o processo ante a ausência de citação dos respectivos cônjuges. Precedentes. 3. Agravo interno desprovido.
(STJ - AgInt no REsp: 1442553 SC 2014/0058756-2, Relator:. Ministro MARCO BUZZI, Data de Julgamento: 04/09/2018, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/09/2018)
Na mesma linha de entendimento, vale colacionar o seguinte julgado
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. NEGATIVA DE VIGÊNCIA DO ART. 618, I, DO CPC. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 282/STF. INCIDÊNCIA. NULIDADE DO PROCESSO. CITAÇÃO VÁLIDA. AUSÊNCIA. [...]
3. É necessária a citação de ambos os cônjuges nas ações que versem sobre direitos reais imobiliários (arts. 10, caput e § 1º, I, e 47 do CPC), ante a formação do litisconsórcio passivo necessário, sob pena de nulidade.
4. Recurso especial parcialmente conhecido e provido.
( REsp 1250804/MS , Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/12/2015, DJe 26/02/2016) [grifou-se]
No mesmo sentido
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO NEGATÓRIA DE SERVIDÃO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PROVIMENTO AO APELO EXTREMO PARA RECONHECER A NULIDADE DO PROCESSO.
IRRESIGNAÇÃO DA REQUERENTE.
1. Conforme a jurisprudência desta Corte, ambos os cônjuges serão necessariamente citados para as ações que versem sobre direitos reais imobiliários, considerado o litisconsórcio passivo necessário, sob pena de nulidade. Precedentes.
2. Na hipótese dos autos, estando em discussão o direito de servidão dos ora agravados, é nulo o processo ante a ausência de citação dos respectivos cônjuges. Precedentes.
3. Agravo interno desprovido.
AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1.442.553 - SC (2014/0058756-2)
Como se vê, não restam dúvidas sobre a necessidade de citação de ambos os cônjuges em todos os casos em que as ações versarem sobre direitos reais imobiliários, e nos quais se discutirem o direito de servidão, desencadeando assim, a nulidade dos feitos e os retornos à origem, com vistas ao imperioso cumprimento da providência.
E quando se ressalta que a jurisprudência do STJ se revela firme quanto à imprescindibilidade de citação de ambos os cônjuges nas ações que versem sobre direitos reais imobiliários, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens, pode-se igualmente depreender que o posicionamento se aplica às ações que tenham por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóveis de um ou de ambos, ante a formação do litisconsórcio passivo necessário, sob pena de nulidade (artigos 73, §1º, I e IV, e 114 do CPC/15).
Tal entendimento vai em direção ao princípio do devido processo legal (art. 5º, LIV da CF), na medida em que o cônjuge deve figurar no polo passivo da demanda, para o fim de exercer o direito constitucional do contraditório e ampla defesa, bem como em virtude do disposto no artigo 73, incisos I e IV do CPC, em razão de se prelecionar que ambos os cônjuges serão necessariamente citados para as ações relativas a direitos reais imobiliários, bem como sobre as que tenham por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóveis de um ou de ambos.
Por sua vez, o art. 1.225 do CC, prevê que são direitos reais: I - a propriedade; II - a superfície; III - as servidões; IV - o usufruto; V - o uso; VI - a habitação; VII - o direito do promitente comprador do imóvel; VIII - o penhor; IX - a hipoteca; X - a anticrese. XI - a concessão de uso especial para fins de moradia; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007) XII - a concessão de direito real de uso; e (Redação dada pela lei 13.465/17) XIII - a laje. (Incluído pela lei 13.465/17).
Portanto, tem-se que a natureza jurídica da servidão consiste em “um direito real (CC, art. 1.225, III) de gozo ou fruição sobre imóvel alheio, de caráter acessório, perpétuo, indivisível e inalienável”.6 Mais detalhadamente, pode-se dizer que servidão se caracteriza como direito: (i) real, justamente porque imposta à coisa e não ao dono, com a exigência da formalidade indispensável (registro em Cartório): (ii) acessório, posto que se trata de porção do direito de propriedade: (iii) perpétuo, pelo menos enquanto existirem os prédios: (iv) indivisível, pois não será extinta diante da divisão do imóvel e da existência de vários titulares, pois se dá entre dois prédios e não entre titulares: (v) inalienável, considerando a impossibilidade de transferência à outro prédio, o que não impede, todavia, que seja transferida a outras pessoas.
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1- Disponível aqui. Acesso em 22 fev. 2021.
2- Disponível aqui. Acesso em 22 fev. 2021.
3- HUMBERTO, Theodoro Júnior. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum – vol. I / Humberto Theodoro Júnior. 56. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2015.
4- Disponível aqui. Acessado em 22 de fev. de 2021.
5- Disponível aqui. Acessado em 22 de fev. de 2021.
6- DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 2002, p. 355.