Nova lei de licitações: Governança e compliance das compras públicas rumo a OCDE

O processo licitatório é um instrumento reconhecidamente estratégico para viabilizar a prestação de serviços públicos, assim como também está sujeito aos riscos de corrupção e a toda sorte de ineficiências (OCDE, 2005b; 2007; 2009d). Sua relevância como instrumento estratégico relaciona-se ao volume de recursos envolvidos em compras públicas. Já nos idos de 2011, nos países membros da OCDE, os processos licitatórios respondiam por 4% a 14% do PIB. No Brasil, por volta dessa mesma época, estimativas sugeriam que esse valor girava em torno de 8,7% do PIB. Desse valor, 1,6% era atribuído ao Governo Federal, 1,5% aos Governos Estaduais, 2,1% aos Governos Municipais (OCDE, 2011).

Tendo em mente esses percentuais compilados há mais de uma década atrás pela OCDE, não é difícil compreender que o montante substancial de recursos investidos em compras públicas e seu elo direto com a qualidade e efetividade na prestação de diversos serviços públicos justificam uma agenda de governança pública para as contratações públicas, estreitamente vinculada ao desenvolvimento das nações. Em função disso, muitos governos de países membros da OCDE adotam medidas para reforçar a integridade dos seus sistemas de compras. O papel desempenhado pela integridade nos processos licitatórios e na prevenção à corrupção já foi reconhecido pela OCDE, com destaque para as questões do planejamento e da transparência (2009).

Em vias de ser promulgada, a Nova Lei de Licitações (“NLL”), objeto de Parecer favorável no Senado Federal¹, estabelece normas gerais de licitação e contratação para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios e parece seguir uma rota de governança para as contratações públicas na trilha dos caminhos apontados pela OCED para reforçar a integridade dos sistemas de compras governamentais.

 Tal movimento atende a importante inserção do Brasil no desenvolvimento econômico junto a OCDE não mais como participante, convidado, ouvinte, mas como membro capaz de influir nas decisões, o que, nas palavras de Paz Ferreira  (Paz Ferreira, 2004, p.93)²  a concretização do desenvolvimento exige, então, liberdades políticas, facilidades econômicas, oportunidades sociais, garantias de transparência e de segurança.

A OCDE é hoje considerada uma das mais relevantes instituições internacionais dentre as que foram estabelecidas após a 2ª Guerra Mundial e a legislação vai ao encontro das práticas lançadas na Organização.

De acordo com o disposto no artigo 1º de sua Carta Constitutiva da Organização tem como objetivo o desenvolvimento de políticas que promovam: 1) crescimento econômico sustentável, empregos e padrões elevados de vida nos países membros, com a manutenção da estabilidade financeira e contribuição para o desenvolvimento da economia mundial; 2) expansão econômica dos membros e não membros em processo de desenvolvimento econômico; 3) expansão do comércio global a partir de estruturas multilaterais e não discriminatórias, de acordo com as regras internacionais. 

Desde o pedido de ingresso  formalizado  no dia 29 maio de 2017, já foram criados diversos atos normativos para acompanhamento e efetividade de seus termos, como a edição do decreto 10.109/19, que incorporou o acordo firmado entre a República Federativa do Brasil e a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico, a criação de uma governança própria para o acompanhamento do processo com a criação de um Conselho Brasil-OCDE instituído por meio do decreto 9.920/19, órgão colegiado de coordenação política e estratégica para a preparação para o processo de acessão do Brasil à OCDE e também para a coordenação da cooperação Brasil-OCDE até que a acessão seja concluída.

De acordo com a página da Presidência da República, na rede mundial de computadores o Brasil já é  aderente a 98 instrumentos da OCDE, de um acervo total de 245, sendo que no  biênio 2019-2020, "o Brasil saltou de 65 para 98 instrumentos aderidos, um crescimento de 50%. Só neste ano, foram 17 novos instrumentos, em temas como governança orçamentária, política e governança regulatória, cooperação em ciência e tecnologia, desenvolvimento sustentável, segurança de produtos de consumo, proteção do consumidor, letramento financeiro, entre outros."³ Especial destaque para a Recomendação sobre Governança Orçamentária, que aderiu em 3/3/20 e a Recomendação sobre aprimoramento da Governança Regulatória, em 14/5/20.

Assim, denota-se que o governo brasileiro vem buscando aumentar a eficiência para melhoria do arcabouço regulatório em busca do aumento da eficiência e transparência para ampliação dos mercados.

É o caso do PMR (Product Market Regulation) que são indicadores de regulação do mercado de produtos utilizados na regulamentação pró-concorrência nos mercados de bens e serviços, que podem  ajudar a impulsionar os padrões de vida e encorajar as empresas a serem mais inovadoras e eficientes, aumentando assim a produtividade, a exemplo dos indicadores de PMR de toda a economia, medem as barreiras regulatórias à entrada de empresas e à concorrência em uma ampla gama de áreas de política chave, desde licenciamento e compras públicas até governança de empresas estatais, controles de preços, avaliação de regulamentos novos e existentes e comércio exterior e os  indicadores de PMR setorizados, medem as barreiras regulatórias à entrada de empresas e à concorrência no nível de setores individuais, com foco nas indústrias de rede, serviços profissionais e distribuição no varejo.⁴

Na rota da governança

Portanto, percebe-se que esse é o caminho que percorre o projeto da Nova Lei de Licitações ao prescrever uma nova diretriz para a alta administração de órgãos e entidades, atribuindo-lhes responsabilidade pela governança das contratações e o respectivo dever de implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos⁵. Portanto, a governança das contratações visa atender aos objetivos do processo licitatório, equivale dizer: incentivar à inovação tecnológica e o desenvolvimento socioeconômico, promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações.

Esses objetivos do processo licitatório estão em sintonia com o modelo de Estado de Direito Democrático e Social brasileiro, em especial com os princípios gerais da administração pública e da ordem econômica⁶ e, principalmente,  com as diretrizes internacionais., tão importantes para retomada do desenvolvimento econômico. Tais princípios são programáticos, inseridos num projeto de desenvolvimento constitucionalmente qualificado, o qual deve ser implementado por meio de processos decisórios capazes de traduzir os valores presentes nesses princípios em políticas e metas quantificáveis e realizáveis, na formação de uma razão pública que deve orientar o Estado brasileiro.

Como tais princípios gerais se irradiam para o sistema infraconstitucional, é preciso ver como os instrumentos legais da NLL favorecem a avaliação, direcionamento e monitoramento dos processos licitatórios, na forma preceituada, tendo em conta determinados valores principiológicos constitucionais e as recomendações da OCDE para as compras públicas íntegras (OCDE, 2009), internacionalmente reconhecidos como boas diretrizes para a governança de tais processos.

Para tanto, a partir do exame dos comandos legais da futura NLL, aclarados pelo Parecer do Senador Anastasia⁷ (Parecer do Senado) sobre o respectivo PL e de parte da literatura de Governança e Compliance da administração pública resumida em estudos recentes da OCDE, extraem-se certas considerações acerca do sentido e alcance dos novos princípios do planejamento, da transparência incorporados nesse novo diploma legal.  

Governança e compliance das compras públicas  

Os resultados efetivos da futura NLL devem ser mensurados com base no atingimento dos objetivos do processo licitatório. Por sua vez, o processo licitatório é orientado segundos princípios constitucionais da administração pública e da ordem econômica e influenciado pela agenda de reforma do Estado brasileiro das últimas décadas.

Nota-se que, de acordo com o artigo 37, XXI, da CF a contratação da proposta comercial mais vantajosa para a Administração Pública é um dos primeiros elementos de realização de despesa pública.

Nas palavras de Marcus Abraham para a realização de uma despesa o procedimento inclui ” uma etapa prévia, em que se identifica a necessidade de licitação (concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão), seguida de três etapas do procedimento propriamente dito, que contemplam o empenho, a liquidação e a ordem de pagamento.

A etapa prévia possui o objetivo de verificar se para a realização daquela despesa pública específica será necessária a realização prévia de uma licitação. Se confirmada a necessidade da sua realização, esta deverá ser implementada como condição de continuidade do processo de realização da despesa pública. Isso porque, segundo a própria CF (art. 37, inciso XXI), ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, garantindo-se à Fazenda Pública um produto ou serviço de melhor qualidade, com o menor custo possível”⁸

Nessa linha, como importante etapa para a realização de despesa, a NLL acrescenta alguns novos princípios da licitação. Para os propósitos desse artigo, vale concentrar o foco especificamente nos princípios do planejamento e da transparência e verificar sua proximidade ou simetria com os pilares da boa administração (good management), da transparência (transparency) e da prevenção de más condutas, compliance e monitoramento (prevention of misconduct, compliance and monitoring), reconhecidos pela OCDE (2009), como fundamentais para contratações públicas mais íntegras⁹. Portanto, vale conferir como os princípios que regem o processo licitatório e os instrumentos legais consolidados da NLL se harmonizam com as recomendações da OCDE. Ao fazê-lo, esperamos compreender melhor o alcance e o sentido dos avanços institucionais ocorridos com a promulgação da NLL e seus possíveis benefícios para o desenvolvimento de uma cultura de compras públicas mais íntegras em nosso país.

Segundo a metodologia da OCDE, no Principles for Enhancing Integrity in Public Procurement (2009), os pilares da boa administração, da transparência e da prevenção de más condutas, compliance e monitoramento são detalhados em princípios, com orientações objetivas. O objetivo geral dos Princípios é orientar os formuladores de políticas públicas na promoção de uma cultura de integridade em todo o ciclo de compras públicas.

Tal marco regulatório legal, em breve positivado, será de grande importância, pois atende a Recomendação sobre Política Regulatória e Governança de 2012, que dispõe sobre a criação de regulações que implementem políticas setoriais,  a fim de beneficiar o comércio com visa ao interesse público, a concorrência e a inovação, reduzindo os riscos do sistema na medida do possível.¹⁰

No âmbito da NLL, o princípio do planejamento vincula as questões do processo licitatório à uma agenda mais ampla, interligando estrategicamente os temas do direcionamento, monitoramento e avaliação da máquina pública e de suas políticas públicas ao tema das licitações. Já o princípio da transparência, mais uma vez positivado além dos dispositivos da lei de Responsabilidade Fiscal,¹¹  sugere um avanço institucional na direção da promoção da cultura da integridade ao ampliar os meios de acesso às informações e ao conhecimento público do ciclo de compras públicas, permitindo mais informações sobre as reais condições de competição nos mercados fornecedores e o controle das compras emergenciais e excepcionais. Transparência de procedimentos que se espera de todos os envolvidos. De acordo com o afirmado por Vanessa Reis e Thaís Marçal: “A transparência é um princípio imperioso em todas as ações que envolvam a Sociedade e Estado, principalmente na alocação de recursos públicos e cabe a todos os envolvidos nesse processo a colaboração para que se alcance a efetividade do desenvolvimento nacional sustentável.”¹²

Ao que parece, os novos princípios da licitação da NLL tanto refletem quando aprofundam os valores já contidos nos princípios gerais da administração pública¹³ e nas recomendações da OCDE.

Considerações finais:

A apreciação e avaliação dos resultados efetivos da nova Lei de Licitações demanda tempo, mas já podemos mensurar os seus avanços institucionais, comparando alguns de seus princípios e instrumentos legais com o estado da arte das diretrizes e boas práticas internacionais, principalmente  pode ser considerada com mais uma passo para a adequação do Brasil ao ingresso na OCDE.

A adoção das diretrizes de integridade para compras públicas da OCDE como parâmetro de boa governança e compliance, demostrou-se útil como referência para a avaliação do progresso institucional obtido com a nova Lei de Licitações, a partir de dois de seus novos princípios, essenciais para orientar os objetivos do processo licitatório brasileiro: os princípios do planejamento e transparência.   

Todos os novos princípios da NLL são avanços institucionais adequados para lidar com o conceito mais atual de governança pública que oferece uma nova abordagem do governo, entendido como um processo amplo, plural e complexo da sociedade, que envolve a integração da política e da administração, da gestão e das políticas públicas, no campo específico das compras públicas, imprescindível para o desenvolvimento internacional, principalmente em tempos atuais.

Nas palavras de Paz Ferreira (2004, p.145), o desenvolvimento "é uma questão prévia às próprias relações internacionais, que só podem sedimentar-se seguramente se esse problema se resolver. Mais ainda, o desenvolvimento é a única forma de criarmos sociedades mais justas, que poderemos transmitir às gerações futuras com a consciência de termos desempenhado o nosso papel no progresso da humanidade, tarefa que deixou de ser possível (se é que alguma vez o foi) levar a cabo apenas dentro das fronteiras nacionais".

Talvez, um dos grandes avanços nessa linha seja o reconhecimento expresso nesses princípios do caráter estratégico das compras públicas e da necessidade de abordar esse tema com uma visão mais integrada e aberta de regulação econômica e de política pública e da qual o Brasil não pode deixar de fazer parte, rumo a OCDE!

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1- PARECER Nº 181, DE 2020 - PLEN/SF sobre Projeto de Lei n° 4.253, de 2020 (Substitutivo da Câmara dos Deputados ao Projeto de Lei do Senado nº 559, de 2013). Senado Federal da República do Brasil, Brasília.

CARVALHO. Vanessa Cerqueira Reis. Transparência Fiscal . Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado, n.54, Rio de Janeiro, 2001.

CARVALHO. Vanessa Cerqueira Reis . MARÇAL.Thaís, em artigo “A nova lei de licitações e análise dos pressupostos de fato na consideração jurídica” Disponível em aqui. acesso em 23.02.21

MOTA FILHO, Humberto Eustáquio César. A governança da informação: Como tratar dados com transparência e segurança jurídica. pp.26-55. In: CARNEIRO, Claudio; MOTA FILHO, Humberto Eustáquio César (org.). Transparência Pública: o estado da arte. 1. ed. Rio de Janeiro: University Institute Editora, 2020. Ebook.

MOTA FILHO. Humberto E. C. e COUTINHO, Leandro de Mattos. Compliance e Transparência: Programas de Integridade Efetivos. In: Compliance: o estado da arte – regulações, práticas, experiências e propostas para o avanço da cultura da integridade no Brasil e no mundo. (Orgs.). Cláudio Carneiro, Humberto E.C. Mota Filho. Curitiba: Instituto Memória. Centro de Estudos da Contemporaneidade, 2019. 192 p.

OECD (2009). Principles for Integrity in Public Procurement.

OECD (2011). Avaliação da OCDE Sobre o Sistema de Integridade da Administração Pública Federal Brasileira.  Gerenciando Riscos por uma Administração Pública Íntegra. Avaliações da OCDE Sobre Governança Pública. Clique aqui. 

OECD (2012) Recomendação sobre Política Regulatória e Governança

PAZ FERREIRA. Eduardo, “Valores e Interesses, Desenvolvimento Econômico e Política de Cooperação”, Livraria Almedina - Coimbra, p.93. Abril de 2004.

SENADO FEDERAL. (2020). Parecer nº 181, de 2020 - PLEN/SFProjeto de Lei n° 4.253, de 2020. (Substitutivo da Câmara dos Deputados ao Projeto de Lei do Senado nº 559, de 2013). Gabinete do Senador ANTONIO ANASTASIA. Brasília.

Humberto E. C. Mota Filho
Advogado. Presidente da Comissão de Estudos da Transparência Pública da OAB/RJ. Doutor em Ciência Política (IUPERJ). Mestre em Direito Empresarial (UCAM). Professor Convidado de Direito Regulatório da FGV Law Program.

Vanessa Cerqueira Reis de Carvalho
Sócia do escritório Medina Osório Advogados. Doutoranda em Direito Financeiro e Econômico Global pela Universidade de Lisboa. Procuradora do Estado do Rio de Janeiro.