Recentemente o mundo foi surpreendido com a pandemia motivada pela covid-19, uma doença respiratória aguda grave causada pelo vírus SARS-CoV-2. Com isso, várias medidas sanitárias, tais como uso de máscaras, álcool e distanciamento social, foram adotadas com o intuito de conter a propagação da doença. Após estudos promovidos por diversas empresas do ramo, algumas vacinas estão sendo aplicadas e vistas por especialistas como uma das soluções mais eficazes para evitar a proliferação.
Com a chegada do imunizante e o início da aplicação na população brasileira, surgiu o questionamento sobre a obrigatoriedade da vacinação e se haveria violação ao direito constitucional da liberdade do indivíduo previsto no artigo 5º da CF:
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...).
Ao tratar sobre o tema, o Plenário do STF concluiu que o Estado pode determinar aos cidadãos que se submetam, compulsoriamente, à vacinação contra a Covid-19, conforme a previsão do artigo 3º da lei 13.979/20 que define que, para enfrentar a emergência de saúde
pública causada pelo coronavírus, as autoridades podem determinar de forma compulsória as medidas sanitárias, inclusive a vacinação para a população, vejamos o supramencionado dispositivo:
Art. 3º Para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional de que trata esta lei, as autoridades poderão adotar, no âmbito de suas competências, entre outras, as seguintes medidas:
I - isolamento;
II - quarentena;
III - determinação de realização compulsória de:
a) exames médicos;
b) testes laboratoriais;
c) coleta de amostras clínicas;
d) vacinação e outras medidas profiláticas;
e) tratamentos médicos específicos; (grifos acrescidos)
O entendimento foi firmado no julgamento conjunto das ADIs 6586 e 6587, que tratam unicamente de vacinação contra a Covid-19, e do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1267879, em que se discute o direito à recusa à imunização por convicções filosóficas ou religiosas.
O exame da matéria foi iniciado com o voto do ministro Ricardo Lewandowski, relator das ADIs. De acordo com a decisão, o Estado pode impor, aos cidadãos que se recusarem a vacinação, as medidas restritivas previstas em lei (multa, impedimento de frequentar determinados lugares, fazer matrícula em escola), mas não pode fazer a imunização à força. Também ficou definido que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios têm autonomia para realizar campanhas em locais de vacinação.
Ao proferir o voto, o relator foi favorável à vacinação compulsória como forma de proteção da sociedade e concluiu que essa compulsoriedade não fere direitos individuais. Seguindo o relator, concluiu a mais alta corte judiciária do país, por dez votos a um, que a vacinação compulsória não significa vacinação forçada, mas que sanções, desde que previstas em lei, podem ser estabelecidas contra quem não se imunizar e que essas medidas podem ser implementadas pela União, Estados, Distrito Federal e municípios. O tribunal descartou a necessidade de exigir consentimento prévio das pessoas para imunização.
Assim, partindo dessa premissa de saúde coletiva e ausência de violação de direitos individuais, importante aclarar que a manutenção da saúde é um direito constitucionalmente garantido aos cidadãos e que compete ao Estado assegurar medidas para a redução do risco de doenças, conforme previsão dos artigos 6º e 196 da Carta Magna, respectivamente:
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Art. 196 A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Fazendo uma breve analogia da decisão em comento com o cenário já existente no país, cumpre mencionar que em setembro do último ano findado, a Sociedade Brasileira de Imunizações – SBIm - emitiu uma nota à imprensa sobre a polêmica em torno da não-obrigatoriedade da vacina contra Covid-19, na qual reforça que "é essencial lembrar que o artigo 14 do Estatuto da Criança e do Adolescente (lei 8.069, de 13 de julho de 1990) define a obrigatoriedade da vacinação para este grupo, cabendo a aplicação de penalidades pelo descumprimento".
Nessa linha de intelecção, o questionamento que paira entre os empregadores é se a empresa poderá exigir que o seu colaborador seja imunizado a tempo e modo e, em caso de recusa injustificada, quais são os reflexos no contrato de trabalho.
O tema ainda causa celeuma no mundo jurídico, isso porque não existe um posicionamento consolidado na seara trabalhista. A corrente que defende que os empregadores podem exigir a vacinação dos seus empregados traz como argumentos que (i) o STF decidiu que é compulsória; (ii) as empresas são responsáveis por garantir ambiente de trabalho seguro e (iii) o trabalhador não vacinado pode colocar os demais em risco.
O direito à saúde e ao trabalho sadio está diretamente ligado ao direito fundamental de proteção da vida humana previsto no artigo 5º, da Constituição da República e, por isso, compete ao empregador manter o ambiente de trabalho saudável e equilibrado, seguindo a garantia prevista no artigo 7º XXII, da Constituição Federal:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;
Essa obrigação abrange a coletividade de trabalhadores, sem qualquer distinção o que, inclusive, também é um direito constitucional previsto no mesmo artigo supracitado e é justamente no fundamento constitucional de proteção da coletividade que repousa a decisão do STF, pois o direito à saúde coletiva se sobrepõe aos direitos individuais, ainda que garantidos pela Constituição Federal.
Em contrapartida, há quem defenda que não pode haver essa exigência e reforça que (i) ninguém é obrigado a fazer algo que não seja definido por lei e (ii) a obrigatoriedade fere o direito de escolha do trabalhador.
Atualmente existe no país oito Projetos de Lei tramitando na Câmara dos Deputados e um no Senado. Mais especificamente às relações de trabalho, temos na Câmara o (i) PL 158/21 cuja proposta é proibir o empregador de exigir que o trabalhador seja vacinado contra a Covid-19 para fins de admissão ou manutenção do emprego e o (ii) PL 149/21 que sugere a vedação da demissão por justa causa para o empregado que opta por não receber a vacina, bem como caracteriza como discriminatória essa modalidade de dispensa, desde que comprovadamente tenha como motivação a recusa do empregado à imunização.
No cenário internacional, o Conselho da Europa aprovou em 27 de janeiro de 2021, em Assembleia, a Resolução 2361/21, que assegura que os cidadãos sejam informados de que a vacinação não é obrigatória e que ninguém é politicamente, socialmente ou de qualquer outra forma pressionado para se vacinar, se não o quiserem eles próprios. Assim, os principais países da Europa não devem tornar obrigatória a vacina contra a covid-19. A maioria deles adota como política a recomendação e campanhas de informação para que cada cidadão tome sua decisão. Em alguns, a lei não permite a vacinação obrigatória, como a Alemanha e o Reino Unido, por exemplo. Em caminho inverso, a Itália e a França adotam o sistema de obrigatoriedade de vacinas, mas se manifestaram que ainda é prematuro para discutir qual será a exigência em relação ao coronavírus.
Como se verifica, a situação causa muita controvérsia, podendo levar a uma judicialização dos casos trabalhistas envolvendo a recusa da vacina. Até que haja uma norma ou mesmo um entendimento consensual na seara trabalhista, é preciso prudência na adoção de medidas em desfavor daqueles trabalhadores que se recusarem a tomar o imunizante.
Sobre o tema, a Organização Mundial da Saúde – OMS – concluiu no fim do ano de 2020 que a vacinação obrigatória pode ser uma opção a ser adotada por países com baixa adesão espontânea e níveis "inaceitavelmente altos" de contágio pela doença.
A priori, o STF deixou a cargo dos entes federativos a aplicação de punição e, por cautela, deve o empregador observar se na localidade da sua empresa há alguma previsão de sanção para o cidadão. Em caso negativo, os argumentos contra a vacinação compulsória podem ganhar mais força em face do empregador. Noutro giro, se há naquele Estado a possibilidade de restrições e sanções, pela lógica, os argumentos favoráveis descritos acima pendem em favor das empresas que podem, inclusive, informar as autoridades competentes a ausência de vacinação do seu colaborador.
Inobstante a falta de consenso, na data de 8/2/21, o MPT firmou o entendimento de que os trabalhadores que se recusarem a tomar a vacina contra a Covid-19, sem justificativa médica, poderão ser demitidos por justa causa. Entretanto, para o Órgão Ministerial, a demissão por justa causa deve ser adotada em último caso, cabendo aos empregadores a tarefa de realizar campanhas de conscientização, envolvendo os sindicatos das categorias e deverão considerar o risco de contágio da doença nos programas de prevenção e incluir a vacina entre as medidas para assegurar a saúde dos trabalhadores.
Diante de todo exposto, é fato que o assunto é controvertido e, na ausência de consolidação por determinação legal, ficará a cargo da jurisprudência brasileira firmar o entendimento majoritário sobre a possibilidade de aplicação de sanção ao trabalhador que se recusar, sem embasamento médico, a ser vacinado.
No cenário atual, o empregador não pode renunciar à cautela e análise caso a caso para tomar decisões. É de suma importância, primeiramente, que a empresa ressalte as recomendações sanitárias exigidas pelos órgãos de saúde e realize o trabalho de conscientização do trabalhador.