De longa data, a doutrina administrativista se debruça sobre a inconstitucionalidade da previsão da "tipificação" dos atos de improbidade administrativa por violação aos princípios jurídicos. Em síntese, o argumento dos defensores de tal tese se funda no argumento de que a improbidade administrativa deve ser manejada contra o "devasso da administração", conforme apregoado pelo saudoso professor José Afonso da Silva1. Em outras palavras, a mera irregularidade não poderia se traduzir em ato ímprobo.
Independente da análise de tal argumentação, não se pode olvidar que o microssistema de combate à corrupção, o qual a Lei de Improbidade Administrativa faz parte, foi objeto de edição de diversos atos normativos posteriores, os quais demandam uma interpretação sistêmica, de modo a expurgar eventuais incongruências.
Além disso, é preciso se avaliar a diferença do substrato fático da realidade de 1992 com aquela premente de 2021. Sobre este ponto, vale destacar que, em 2 de junho de 1992, era necessária que a resposta estatal a respeito de atos que violassem a probidade administrativa fosse pautada pela: (i) abertura semântica de conceitos; (ii) impossibilidade de acordos; (iii) lógica punitiva; pois o Brasil vivenciava os seus primórdios democráticos após anos de ditadura militar instaurada. Era necessário que a resposta estatal para atos que contrariassem a legislação elaborada pelos representantes legitimamente pelo povo fosse respeitada. Daí justifica-se a tônica de impossibilidade de acordos em ações de improbidade administrativa. A postura da Administração Pública era refratária. Não se tinha como princípio a lógica consensual e dialógica.2
Passados mais de 25 anos, houve o amadurecimento institucional da democracia brasileira com o desenvolvimento de institutos jurídicos que cumprem (ou tem o potencial de cumprir, desde que bem manejados) o propósito de combate à corrupção.
De qualquer sorte, seja para a consolidação do entendimento de que "os princípios podem ostentar funcionalidade normativa de controle e validez dos atos administrativos, mas jamais uma função autônoma de suporte aos tipos sancionadores da lei 8.429/92" como o professor Fábio Medina Osório3 que conceitua o processo tipificatório como complexo, onde se integram regras legais, valores e princípios jurídicos, ou, por outro lado, seja para a evolução interpretativa, de que tipicidade da improbidade não pode mais estar somente subsumida às normas principiológicas abstratas, podemos concluir que, não se coaduna com o atual estado democrático de direito, a previsão genérica de conduta ímproba.
É preciso permitir a subsunção perfeita do tipo ao ato, sob pena de violar o dever fundamental do Estado de individualizar a conduta, bem como impedir o efetivo exercício da ampla defesa material.
Mesmo diante da manutenção da constitucionalidade atual da improbidade administrativa por violação aos princípios, há que se registrar, ao menos, que se está diante de um caso de ilegalidade, diante da previsão do art. 20, da LINDB (lei Federal 13.655/2018) ao prever que não serão admitidas decisões com base em valores jurídicos abstratos.4
Por outro lado, quanto a infração a princípios, por sorte, já temos vários positivados, que podem lastrear tanto a análise da conduta, como a subsunção da tipificação, tais como os princípios do equilíbrio fiscal, positivado nos artigos 4º, 15, 16 e 17, da prudência, positivado nos artigos 9, 22, 26 e 45 e da transparência, positivado nos artigos 1º,4º, 7º, § 2º, 9º § 4º,10, 16,17, 18, 26, 27, 28, 36, 42,48, 50 § 3º, 51, 53 inciso IV, 55 § 2º, 59, 67 todos da Lei de Responsabilidade Fiscal.
Na nova Lei de Licitações ainda constam expressamente no artigo 5º os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do decreto-lei 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).
No entanto, para a interpretação evolutiva que ora se propõe, não basta apenas a directiva de cumprimento principiológica positivada. Esses princípios devem ser associados a valores e regras legais. A exemplo da Lei de Responsabilidade Fiscal que prevê condutas hábeis para efetivo cumprimento principiológico nela descritos. Para fins de punição, esse será o caráter robusto a ser concedido aos princípios, afastando-se a simples abstração.
Na própria, e aguardada, nova Lei de Licitações a menção ao princípio da probidade administrativa deve sempre vir acompanhada de densidade legal infringida. Um bom exemplo é a responsabilidade do parecerista, agora claramente tipificada somente face ao dolo ou fraude, excluindo qualquer possibilidade de culpa e abstração.
Assim fica claro que não está a se dizer que "valores jurídicos abstratos" e "princípios" são sinônimos5, mas é importante esclarecer que, para condenar alguém por ato de improbidade administrativa, por violação a princípios ensejará a necessidade do decisor prover de reforço argumentativo seu ato decisório de modo que este não seja acometido da ilegalidade de julgar com base em valores abstratos. E, como dito, hoje a densidade axiológica dos princípios está cada vez mais robustecida na disciplina de condutas legalmente previstas.
De forma alguma, este novo panorama normativo não está a defender ou gerar o enfraquecimento do combate à corrupção. Em realidade, o que se está a propor é uma concatenação axiológica robusta do indumetal disponível, atualmente, para o seu fortalecimento, em consonância com os princípios que devem nortear aquilo que se pretende como estado democrático de direito.
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1 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito constitucional positivo, 21 ed., São Paulo: Malheiros, 2001, p. 384.
2 Cf. MARÇAL, Thaís. Lei de Improbidade Administrativa precisa se adequar às novas necessidades. Disponível em: ConJur - Marçal: Lei de improbidade precisa se adequar às novas necessidades. Acesso em: 27/1/2021.
3 OSÓRIO, Fábio Medina . Teoria da Improbidade Administrativa , má gestão pública, corrupção , ineficiência - 4a. Edição Rev e Atual- São Paulo. Thomson Reuters. Brasil, 2018, p.240/241.
4 A este respeito, confira-se: FORTINI, Cristiana, HORTA, Bernardo Tinôco de Lima. Disponível em: ConJur - Improbidade por descumprimento de princípios e Lei 13.655/18 (página 3 de 3). Acesso em 27/1/2021.
5 Sobre o tema, vale citação da clássica obra: ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 20. ed. Salvador: JusPodium, 2021.