Em outubro de 2020, a Seção Cível Comum do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, ao decidir quanto à admissão, ou não, do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) 0030353-57.2019.8.19.0000, suscitado em razão do dissídio jurisprudencial no âmbito deste E. Tribunal acerca da possibilidade de levantamento da chamada “trava bancária” quando o devedor se encontra em Recuperação Judicial, entendeu por não admitir o referido incidente, em resumo pela divergência de precedentes não se basear em questão unicamente de direito, mas na análise de cada caso concreto, motivo pelo qual encontrou-se ausente um dos requisitos de admissibilidade do IRDR1.
Para a desembargadora Marilia de Castro Neves Vieira, relatora do IRDR, “não obstante orientação no sentido de que a cessão fiduciária de direitos sobre títulos de crédito possui natureza de propriedade fiduciária e, assim sendo, não estaria sujeita aos efeitos da recuperação judicial, nossos Tribunais, analisando caso a caso, e, com base na moderna concepção do direito falimentar, cuja característica e preocupação predominante é a preservação da empresa, autoriza-se a liberação da trava bancária (...)”.
Contudo, ainda que este E. Tribunal venha aplicando de forma extensiva o disposto no § 3º do artigo 49 da lei 11.101/05 (LRF), que se apresenta como uma exceção à regra prevista no caput deste, importante destacar que há um forte posicionamento em sentido contrário, entendendo que deve haver a sujeição dos créditos decorrentes de cessão fiduciária aos efeitos da Recuperação Judicial.
Tal corrente assim defende pois, entre outros motivos, em se tratando de uma exceção à regra, esta deve ser compreendida restritivamente, à luz dos princípios da hermenêutica e da preservação da empresa, visto que normas restritivas não podem ser interpretadas ampliativamente. Outrossim, é evidente que a cessão fiduciária não pode ser confundida, tampouco equiparada, à alienação fiduciária, visto que há inúmeras diferenciações/separações conferidas pelo próprio legislador.
Inicialmente, importa elucidar que o artigo 49 da LRF dispõe que se submeterá aos efeitos da recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos2. Como exceção à regra geral, o legislador taxativamente excluiu dos efeitos da Recuperação os credores listados no parágrafo terceiro deste artigo3, importando, aqui, a exclusão expressa do “credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis”.
Pela leitura do parágrafo acima indicado, é possível aferir que o legislador, que não se vale de palavras vãs, se referiu tão somente à figura do proprietário fiduciário, sem fazer qualquer menção ao credor fiduciário de direitos creditórios, de modo que, não estando previsto entre as exceções do § 3º, principalmente por se tratar de crédito, direito abstrato, deveria haver, por consequência lógica, sujeição aos efeitos da Recuperação Judicial, seguindo a regra do caput do artigo 49.
Outrossim, evidenciando a ideia de que a lei não contém palavras inúteis, o artigo 66-B da lei 10.931/04, que introduziu a cessão fiduciária em nosso ordenamento jurídico, categoricamente se preocupou em diferenciar a alienação da cessão, posto que em diversas oportunidades menciona ambos os termos, de forma separada. À título de exemplo, vejamos o que dispõe os parágrafos 3º a 6º do referido artigo:
"§ 3º É admitida a alienação fiduciária de coisa fungível e a cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis, bem como de títulos de crédito, hipóteses em que, salvo disposição em contrário (...).
§ 4º No tocante à cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis ou sobre títulos de crédito aplica-se, também, o disposto nos arts. 18 a 20 da Lei nº 9.514, de 20 de novembro de 1997.
§ 5º Aplicam-se à alienação fiduciária e à cessão fiduciária de que trata esta Lei os arts. 1.421, 1.425, 1.426, 1.435 e 1.436 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002.
§ 6º Não se aplica à alienação fiduciária e à cessão fiduciária de que trata esta Lei o disposto no art. 644 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002." (NR)
Como outro exemplo, temos o § 2º do artigo 69-C da lei 14.112, de 24 de dezembro de 2020, que veio para modernizar a Recuperação Judicial, Extrajudicial e a Falência, e que igualmente separa a alienação da cessão fiduciária. Senão, vejamos:
§ 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica a qualquer modalidade de alienação fiduciária ou de cessão fiduciária.
Assim, não é preciso grande esforço para reconhecer que, se não fossem espécies distintas, bastaria ao legislador tratar ambas simplesmente como alienação fiduciária. Não as igualou e nem poderia, pois a distinção decorre do fato de que apenas na alienação fiduciária o credor assume a condição de proprietário fiduciário da coisa, pois a propriedade fiduciária somente pode ser constituída sobre a coisa, e não sobre o direito/crédito4. Dito isso, dado que a lei expressamente menciona a não sujeição do proprietário fiduciário, é evidente o não enquadramento da exceção à cessão fiduciária, na qual o credor figura apenas como cessionário do crédito.
Tal argumento foi utilizado, inclusive, em projeto de lei apresentado pelo deputado Carlos Bezerra (PL 4.586/09)5, com o propósito de fazer explicitar no corpo do artigo 49 os créditos garantidos por cessão fiduciária de títulos, que têm natureza jurídica completamente distinta e não se confundem com a alienação fiduciária de coisa, cujo credor se torna “titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis”.
Ademais, não bastasse se tratar de dois instrumentos distintos, por ser o §3º uma exceção à regra prevista no artigo 49 da LRF, que determina a submissão de todos os créditos existentes à data do pedido, deve sua interpretação ser feita de forma restritiva, sendo incabível qualquer forma de presunção, analogia ou ampliação, não alcançando, por falta de alusão expressa, a cessão fiduciária de direitos creditórios.
Esse foi o entendimento adotado pelos desembargadores Sérgio Nogueira de Azeredo e Hamid Bdine quando do julgamento do Agravo de Instrumento 0038015-14.2015.8.19.0000 e do Agravo Interno 2236949-78.2018.8.26.0000, respectivamente.
Isso porque, ao ser aplicada extensivamente, tal interpretação vai de encontro ao princípio da preservação da empresa previsto no artigo 47 da LRF6, cuja finalidade precípua reside em viabilizar o soerguimento e reestruturação das empresas em Recuperação Judicial, com o intuito de preservar o interesse daqueles atingidos por sua debilidade financeira – trabalhadores, credores e sociedade.
Outrossim, a possibilidade de não sujeição do crédito oriundo de cessão fiduciária representa um excessivo privilégio ao credor que detém tal garantia, em total detrimento dos demais, vez que a retirada de dinheiro de empresas em recuperação indiscutivelmente traz prejuízo ao soerguimento destas, tornando ainda mais difícil a viabilidade do pagamento aos demais credores.
Cumpre destacar que a lei 14.112/20 não trouxe nenhuma alteração e/ou inclusão ao texto do § 3º do artigo 49, mantendo-se expressamente a exclusão aos efeitos da Recuperação tão somente ao proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis.
Portanto, tendo em vista a evidente diferenciação entre os dois institutos, quais sejam, o da cessão fiduciária e o da alienação fiduciária, bem como a necessidade da intepretação restritiva do parágrafo 3º do artigo 49 da LRF por ser uma exceção à regra, à luz do princípio da preservação da empresa, entende-se que há a sujeição dos créditos garantidos por cessão fiduciária ao regime recuperacional.
_________
1 Art. 976. É cabível a instauração do incidente de resolução de demandas repetitivas quando houver, simultaneamente: I - efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito; II - risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica.
2 Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.
3 § 3º Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4º do art. 6º desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.
4 Trecho do artigo publicado no jornal Valor Econômico, em sua edição de 23 de setembro de 2008, de autoria do advogado Lincoln Fernando Pelizzon Estevam.
6 Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.