O recente crescimento vertiginoso do número de arbitragens públicas nos fez compreender que esses procedimentos se diferenciam bastante das arbitragens puramente privadas, e merecem, portanto, ser tratados de maneira igualmente diferenciada. A boa compreensão dessas peculiaridades e distinções pode ser o divisor de águas para a obtenção de bons resultados.
A primeira dica remete à providência elementar para a estruturação de uma estratégia de vitória. Esse cuidado deve ser tomado logo na etapa de contratação.
As arbitragens que envolvem a Administração Pública têm inúmeras particularidades que as distinguem de procedimentos privados, a começar pela maneira como se pactuam as convenções arbitrais. Embora já não mais se tenha dúvida de que os entes da administração podem se submeter à jurisdição extrajudicial, ainda se pode questionar se as controvérsias oriundas de cada contratação específica são arbitráveis.
Desta maneira, é importante que as partes (contratante e contratada) se certifiquem de que as potencias e principais disputas que possam surgir do contrato correspondem a direitos patrimoniais disponíveis, e que não restam indissociavelmente atreladas a matérias de Estado ou a prerrogativas de império.
Ademais, convém à administração contratante pré-definir, exemplificativamente, o que entende por matéria inarbitrável na cláusula compromissória que vier a inserir em seu contrato, cuidando, no entanto, para não promover restrições de mérito que possam emperrar o processamento da ação. Já na perspectiva do privado, mostra-se importante, antes de ingressar no certame, avaliar se a cláusula arbitral impõe restrições ou condições prejudiciais ao início da arbitragem.
A segunda dica: tenha cuidado com o acesso à informação.
Há uma importante disparidade que acomete as partes em arbitragens envolvendo entes públicos e que arrisca gerar desbalanceamentos estratégicos. Se, por um lado, a parte privada pode preservar o sigilo das informações, por outro, a Administração deve manter abertos os dados que se relacionem às suas contratações. Desta maneira, observando-se as especificas restrições legais, o privado pode se beneficiar da possiblidade de exigir a apresentação de toda sorte de documentos em posse do ente público para produzir suas alegações, enquanto o público não gozará dessa mesma regalia.
O Estado é obrigado a revelar informações. Já o privado pode reservá-las, guardando para si aquilo que não lhe convier levar aos autos. Diante disso, é fundamental que a Administração empenhe muito zelo na produção de documentos, inclusive aqueles destinados a registros internos ao longo da execução do contrato. Vale ao privado, por sua vez, considerar em sua estratégia compulsar o contratante para fornecer os dados que possam servir à preparação de seus pleitos.
A terceira dica corresponde a um aspecto fundamental das arbitragens que envolvem entes públicos: Atente para que o árbitro escolhido tenha grande afeição ao direito administrativo.
A escolha dos árbitros é um dos pontos de maior relevância estratégica numa arbitragem. Ao se pesarem as qualidades do potencial julgador, é importante certificar-se de que o candidato não só tenha bons conhecimentos de direito administrativo, como compreenda profundamente os meandros da máquina pública. Isso porque, diferentemente do privado, a Administração não goza de flexibilidade para tomada de decisões, e convive com diversos entraves burocráticos que a impedem de desempenhar os atos procedimentais com fluidez.
Desta maneira, árbitros não afeitos aos rigores estatais, por mais gabaritados e capacitados que sejam, arriscam, involuntária e instintivamente, tratar as arbitragens públicas como se fossem procedimentos puramente privados, deixando de observar as restrições legais e naturais que se impõem à Administração. A despreocupação com tal cautela não apenas pode prejudicar a boa condução da arbitragem, como pode, ao final, ensejar nulidade da sentença por descumprimento do devido processo legal.
A quarta dica se refere à contratação de assistentes técnicos.
Arbitragens que buscam maior aprofundamento probatório tendem a exigir exames periciais extenuantes e de elevada complexidade. Para isso, espera-se que as partes possam engajar seus próprios assistentes técnicos para acompanhar, conferir, questionar e debater os resultados aferidos pelos experts imparciais indicados pelos tribunais.
Ocorre que a Administração, diferentemente do privado, não tem liberdade para contratar profissionais ou empresas para prestar-lhe esse tipo de assessoria, pois estão sujeitas às normas de contratação pública. Desta maneira, recomenda-se à Administração que inicie o processo de engajamento de técnicos antes mesmo da instauração da arbitragem. Já ao privado, antecipar a contratação de assessores também é prática aconselhável, especialmente, para promover o early case assessment para confirmação da viabilidade jurídica e/ou técnica dos pleitos que serão discutidos em juízo arbitral.
E por fim, mas não menos importante, a quinta dica: atente-se para as regras de controle.
As decisões arbitrais têm força de sentença judicial, logo, superam entendimentos ou decisões de caráter administrativo e fazem coisa julgada. Ainda assim, é importante que as partes, árbitros e peritos zelem por considerar práticas reconhecidas pelos órgãos de controle, como tribunais de contas, para se evitarem futuras incertezas em fase de execução ou em ação anulatória de sentença arbitral.
Ainda que seja conduta questionável, não é de se descartar que a parte vencida se veja incentivada a buscar reverter ou, ao menos, postergar os efeitos da decisão arbitral, valendo-se de argumentos de mérito, caso se verifiquem incongruências com entendimentos dos órgãos de contas, causando celeumas problemáticas que poderão gerar dificuldades ao encerramento das pendências entre as partes.