A doutrina civilista brasileira enfrenta, atualmente, interessante polêmica no âmbito das Obrigações lato sensu: a Teoria do inadimplemento eficiente. A temática, a um só tempo, questiona as premissas em que se assenta todo o sistema de Direito Obrigacional, e sugere profunda revolução no regime vigente. Daí a inequívoca relevância de se debater sua pertinência não apenas nos sistemas de Direito costumeiro e jurisprudencial, mas também nos legicêntricos, como o brasileiro.
Em breves palavras, a Teoria do inadimplemento eficiente (“Doctrine of efficient breach”) surgiu no Direito norte-americano como produto do trabalho de Robert Birmingham em 19701, promovido, dois anos depois, por Richard Posner em sua “Análise Econômica do Direito”. Posner, que angariou grande parte do crédito da teoria por sua incansável defesa, semeou rico debate que sobreviveu pelos últimos anos e ultrapassou os sistemas de common law.
De acordo com a teoria, as partes devem ser livres para descumprir o negócio pactuado quando o inadimplemento resultar em cenário econômico mais vantajoso ou menos prejudicial à parte inadimplente ou a ambos os pactuantes. Significa fornecer liberdade aos contratantes para que, voluntariamente, descumpram as obrigações avençadas, decidindo por arcar com as perdas e danos oriundos de sua postura injurídica. “Richard Posner (...) explica que "a parte é tentada a quebrar o contrato simplesmente porque o lucro da quebra excederia o lucro decorrente de cumprimento da obrigação”2. Em tese, duas são as hipóteses abrangidas: o prejuízo econômico que adviria do adimplemento ser maior do que aquele oriundo da quebra contratual; ou, a execução do contrato resultar em benefício econômico menor do que sua inadimplência, seguido por nova contratação, em circunstâncias diversas e mais vantajosas (situação mais frequente).
De todo modo, o escopo teórico apresentado por seus defensores é, flagrantemente, econômico. Ainda que o contrato represente a veste legal de operações de circulação de riquezas, ou seja, próprias das ciências econômicas, enseja uma série de considerações jurídicas. Por isso, a análise da Teoria do inadimplemento eficiente a ser tecida apresenta ponderações essencialmente jurídicas, cogitando-se, pois, da compatibilidade da doutrina em nosso ordenamento de Direito e de alternativas com eficácia semelhante.
Primeiramente, o estudo da teoria em questão demanda, antes de tudo, a tentativa de compatibilizá-la com o ordenamento jurídico brasileiro. Característica natural de um sistema é sua coerência interna, como bem ensina Norberto Bobbio: “(...) é necessário que os entes constitutivos não estejam em relação apenas com o todo, mas também estejam em relação de coerência entre eles.”3 A partir dessa exigência interna de coerência e conformidade recíproca entre as regras, o efficient breach necessita ser contraposto aos princípios e normas positivas de nosso Direito.
Como ponto de partida, pode tomar-se o princípio da “obrigatoriedade dos contratos”, segundo o qual o negócio pactuado configura lex inter partes4, ou seja, obriga os contratantes às prestações a que se comprometeram. Significa afirmar, “(...) em essência, a irreversibilidade da palavra empenhada”, a qual reflete uma convenção que “(...) recebe da ordem jurídica o condão de sujeitar, em definitivo, os agentes”5. A Teoria do inadimplemento eficiente fornece, aos agentes, liberdade de se desvencilhar do avençado, ignorando a força jurígena obrigatória que os contratos ostentam. O negócio jurídico não cria “(...) uma obrigação de executar se o desempenho for eficiente, ou uma obrigação de executar ou pagar pelos danos”6; pelo contrário, o adimplemento da obrigação é o fim perseguido pelas partes, e se reputa vinculante pela própria razão de se ter sido estipulado livre e validamente, envolvendo situações merecedoras de tutela civil-constitucional.
Em um cenário de aplicação da doctrine of efficient breach, a liberdade de inadimplir equivaleria à de contratar, e o ambiente dos negócios sofreria grande abalo - no mínimo, expresso pela insegurança jurídica que a figura do contrato passaria a representar. A qualquer momento, um negócio poderia ser descumprido, frente a oportunidades mais vantajosas, as quais, por sua vez, se sujeitariam à mesma incerteza. Aceitar a Teoria do inadimplemento eficiente significa desconstruir o difícil trabalho de se buscar segurança no Direito contratual.
A “função social do contrato”, como princípio positivado no Código Civil (artigo 421), por sua vez, dialoga mais produtivamente com o efficient breach. Servindo de limite à autonomia da vontade das partes, a função social recebe da doutrina moderna a tarefa de proteger o ambiente social externo ao contrato, “(...) dada a repercussão da relação contratual sobre interesses extracontratuais socialmente relevantes”7. Entende-se que não apenas terceiros mereçam proteção contra efeitos que extrapolem a esfera interna do negócio, mas também valores desejáveis em uma sociedade. Nessa esteira, a teoria do inadimplemento eficiente destaca o “bem-estar social” (social welfare) como valor querido em uma sociedade e alcançável por meio do rompimento contratual. A doutrina “se fundamenta na premissa de que a parte contratante que não cumpre determinada obrigação incrementa o bem-estar social se os benefícios decorrentes da quebra contratual superarem as perdas verificadas pela contraparte adimplente.”8
Por isso, o contrato, entendido como figura de inegável relevância social, deveria estimular o incremento econômico da sociedade como um todo, não se retendo à esfera privada das partes. Haveria, pois, preocupação em se reduzir as desigualdades oriundas da distribuição de riquezas e em garantir a solidariedade social, como objetivo fundamental da República (artigo 3º, I da Constituição Federal de 1988). No entanto, determinada face da “função social” esbarra com a recepção da teoria: “o vínculo obrigacional, na medida do possível, sempre deverá ser mantido, sendo certo que a conservação ou preservação do vínculo é um importante subprincípio da função social do contrato.”9 Desde então, percebe-se o conflito de entendimentos manifestamente contrários e, nesse caso, inconciliáveis. É irrazoável defender a quebra deliberada apoiando-se, apenas, no escopo econômico do princípio da função social.
Avançando, a cláusula geral da boa-fé objetiva, constante do artigo 422 do Código Civil, impõe comportamento honesto, leal e cooperativo aos contratantes. A partir de sua função criadora de deveres anexos de conduta e limitadora de abusividades, as partes devem perseguir o adimplemento do contrato, fim principal da relação jurídica. Os agentes devem seguir deveres de honestidade, informação, transparência, entre outros, “(...) de acordo com as peculiaridades de cada regulamento contratual, no sentido de otimizar o desempenho das prestações da contraparte.”10 “Nas relações paritárias, o direito não vem proteger uma das partes, mas exigir de ambas atuação honesta e leal (...), sempre em conformidade com os valores consagrados pelo ordenamento civil-constitucional”11; nesse sentido, os contratantes devem cooperar para a extinção do vínculo jurídico por força do pagamento das obrigações devidas.
É natural, pois, que comportamentos contrários à boa-fé objetiva sejam reputados injurídicos e, desse modo, vedados. A recusa em cumprir o pactuado ou a livre opção por incorrer em perdas e danos são exemplos de condutas ilegítimas em nosso ordenamento. Em resumo, “é possível entender, no Brasil, que o inadimplemento deliberado contraria a boa-fé objetiva, pois a contratação impõe às partes o dever de cooperar para a efetiva execução do contrato.”12
Importante observar, também, que a Teoria do inadimplemento eficiente sugere comportamento controverso para com as próprias lições primevas do Direito. Inadimplir deliberadamente o programa contratual, descumprindo a própria “palavra empenhada” (para auferir proveito maior), reflete postura torpe, com a qual não se pode, em tese, angariar benefício13. O Direito não deve estimular posturas injurídicas e reprováveis, muito menos silenciar diante de seus lucros ilegítimos. Não há espaço, no Brasil, para debater “se a lei deveria "recompensar" a parte errada (inadimplente), permitindo-lhe manter os lucros da violação”14.
Pode-se dizer que a barreira mais contundente ao avanço da teoria no Brasil é o regime de inadimplemento do Código Civil de 2002. O descumprimento em nosso sistema civil-constitucional configura situação última, a ser evitada a todo custo. Seja relativo (mora) ou absoluto (inadimplemento stricto sensu), o texto legal fornece um rol de dispositivos aplicáveis, correndo desde o estímulo para se emendar a situação15 até as últimas medidas de compensação e indenização do id quod interest16, como o são as perdas e danos. De todo modo, o texto civil aponta para uma cultura rígida de repulsa à inadimplência, a reputar-lhe caráter patológico e último em uma relação jurídica.
Inadimplir de forma livre significa agir dolosamente, ato manifestamente ilícito que, se causar dano efetivo, obriga à reparação cível. A teoria em questão “equipara o descumprimento deliberado ao culposo”17, protegendo e estimulando o comportamento oportunista. A parte ativa da relação obrigacional tem direito ao pagamento in totum18, oportunamente. Como “(...) o interesse do credor é a prestação, não sua conversão em dinheiro via indenização por perdas e danos”19, o efficient breach vai de encontro à própria razão de ser do contrato.
Na mesma esteira figura a cláusula penal, que desempenha “papel de instrumento jurídico contra a inadimplência”20, ostentando sua finalidade de reforçar o vínculo obrigacional; por isso, o sujeito passivo não tem a faculdade de escolher entre a pena e o cumprimento da prestação. Se deixa de adimplir a obrigação, “(...) incorre o devedor faltoso pleno iure21 na cláusula penal”22. Fica claro que a pena convencional opera ultima ratio23, apenas quando o inadimplemento já se consumou ou não se pode evitar, sem funcionar como alternativa ao devedor. Por isso, na hipotética situação de o Direito encorajar o comportamento inadimplente, a cláusula penal permaneceria como óbice inequívoco à livre inexecução.
Vale proceder, por fim, à exposição de remédios24 e alternativas jurídicas cujas estruturas contornam ou aproximam, de certo modo, os efeitos defendidos pela Teoria do inadimplemento eficiente. Tratam-se tanto de dispositivos legais de nosso Direito Positivo quanto de opções eminentemente voluntaristas das partes, como reflexo do exercício de sua autonomia privada. É preciso examinar “(...) a própria adequação da aplicação” da teoria “(...) diante do arcabouço normativo já existente para a regulamentação do tema, notadamente no âmbito do Código Civil.”25
Antes de tudo, no seio do Código de Processo Civil, percebe-se que o legislador adotou postura de rechaça ao inadimplemento voluntário, ao consolidar orientação doutrinária já firme. Tratam-se das tutelas específica e assecuratória das obrigações (artigos 497 e 536), às quais o credor pode judicialmente recorrer frente à inexecução da prestação pactuada. Seja o dever jurídico de dare, facere ou non facere26, o devedor precisa cumpri-lo, e se assim não procede, o credor investe-se de interesse processual para requerer a execução forçada (por meio de multas astreintes ou atuação de terceiro, por exemplo). Enfim, o esforço para se evitar o desfecho em perdas e danos por força do inadimplemento é nítido, e bastante contraditório seria o estímulo à quebra deliberada.
Em seguida, destacam-se os remédios jurisdicionais do artigo 317 do Código Civil e da resolução por onerosidade excessiva. Tomando como base o objetivo do efficient breach em contornar situações de prejuízo econômico manifesto, para o alcance de um cenário mais proeminente, não é difícil perceber que o legislador de 2002 já previu mecanismos jurídicos demonstrativos de eficácia análoga. O artigo 317, frente a mudança econômica considerável, autoriza a correção judicial do valor da prestação para sua real expressão, em clara solução contrária ao inadimplemento.
De acordo com a teoria da onerosidade excessiva, “(...) se tiver ocorrido modificação profunda nas condições objetivas coetâneas da execução, em relação às envolvente da celebração, imprevistas e imprevisíveis em tal momento, e geradoras de onerosidade excessiva para um dos contratantes, (...) cabe ao prejudicado insurgir-se e recusar a prestação”.27 Nesse caso, “(...) opera a liberação do devedor”28 por resolução contratual concedida pelo juiz, e não inadimplemento deliberado (pois afinal, o devedor continua obrigado às prestações até a sentença judicial).
Por fim, são precisamente as alternativas jurídicas de que as partes dispõem, em seu exercício de autonomia privada29, que configuram maior bloqueio para recepcionar a teoria no Brasil. A Teoria Geral das Obrigações e dos Contratos fornece ao sujeito privado uma extensa gama de possibilidades na atividade negocial. Nesse sentido, as arras penitenciais e a cláusula de arrependimento revelam-se instrumentos de significativa importância no ambiente arriscado dos contratos. Ambos os institutos, em que pese se diferenciarem estruturalmente30, fornecem ao contratante legítimo direito de arrependimento. Transplantando a situação em que se encaixa o efficient breach para nosso ordenamento, mesmo assim, avençado o direito de se arrepender, o agente pode desvencilhar-se da convenção e procurar contratações mais lucrativas. O arrependimento contratual não é novidade no sistema civil brasileiro, e o inadimplemento eficiente estaria calcado em hipótese legal já consolidada.
Outra alternativa que merece destaque é a condição resolutiva, instrumento à disposição das partes para alocar riscos e diminuir a insegurança jurídica. Tal condição “é aquela que encerra os efeitos de um negócio, (...) liberando as partes de continuarem prestando, uma à outra, as obrigações pactuadas no negócio”31 (artigo 128 do Código Civil), e que opera com eficácia ex tunc32. Nesse caso, ela repousa sobre evento futuro e incerto que pode representar, no caso analisado, mudanças econômicas drásticas e desvantagens no seio do contrato, ocasionados por terceiros ou fortuito, justamente. Por isso, reputa-se dispensável a aplicação do inadimplemento eficiente em negócios que comportem a inserção de condição resolutiva, a qual pode, novamente, versar sobre o mesmo evento de desvantagem e prejuízo econômicos.
Duas últimas alternativas devem receber atenção: a resilição e as obrigações alternativas e com faculdade alternativa. As partes podem, livremente, diante de uma situação de mútua desvantagem patrimonial, acordar pelo desfazimento do contrato, por força do encontro de suas manifestações volitivas. A resilição bilateral, ou distrato (artigo 472 do Código Civil), serve, pois, ao propósito de encerrar a relação, por qualquer motivo que os agentes elejam. Podem, também, os contratantes pactuar quantia pecuniária como obrigações alternativas ou com faculdade alternativa, em duelo à prestação que naturalmente seria adimplida, a evitar o pagamento compulsório. É latente a fraqueza que as duas avenças trariam ao instituto do inadimplemento eficiente: podendo o devedor optar por espécie de “multa contratual”, não haveria espaço para falar em inadimplência deliberada, nem prática, nem tecnicamente.
Finalmente, ao concluir extenso estudo sobre as compatibilidades e complicações jurídicas do efficient breach no Brasil, forçoso é admitir pela dificuldade de sua recepção. O arcabouço principiológico e positivo de nosso sistema configura nítida barreira para o florescimento da teoria em solo nacional. As divergências entre as tradições de common law e civil law impactam de maneira contundente o debate em questão; “as soluções jurídicas contrapostas, oferecidas pelos diferentes sistemas jurídicos, revelam visões distintas sobre o contrato, sua função e os mecanismos de alocação de riscos que ele engendra.”33 O instituto do inadimplemento, da mesma forma, não poderia deixar de apresentar diferenças essenciais de sentido em culturas jurídicas distintas.
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1 “Breach of Contract, Damage Measures, and Economic Efficiency”
2 “Aplicação da teoria do inadimplemento eficiente do contrato em tempos de pandemia: uma prática rechaçada pelo ordenamento jurídico brasileiro”
3 “Teoria do Ordenamento Jurídico”, página 77
4 Lei entre as partes
5 “Instituições de Direito Civil”, Volume III, página 15
6 “(...) not an obligation to perform if performance is efficient, or an obligation to perform or pay damages”, página 367, “Philosophical Foundations of Contract Law”
7 “Instituições de Direito Civil”, Volume III, página 13
8 “O inadimplemento eficiente do contrato: perspectivas de aplicação no direito civil brasileiro” página 5
9 “Aplicação da teoria do inadimplemento eficiente do contrato em tempos de pandemia: uma prática rechaçada pelo ordenamento jurídico brasileiro”
10 “Fundamentos do Direito Civil, Volume 3, Contratos”, página 46
11 “Fundamentos do Direito Civil, Volume 3, Contratos”, página 48
12 “Apontamentos acerca do inadimplemento eficaz”, página 352
13 Segundo o brocardo romano atemporal, “ninguém pode se beneficiar da própria torpeza”
14 “ (...) whether the law should “reward” the party in the wrong by allowing it to keep the profits of breach”, página 381, “Philosophical Foundations of Contract Law”
15 Artigo 401, Código Civil de 2002; purga da mora
16 Conversão em equivalente pecuniário
17 “Inadimplemento eficiente” (efficient breach) nos contratos empresariais”, página 81
18 No todo
19 “Inadimplemento eficiente” (efficient breach) nos contratos empresariais”, página 81
20 “Instituições de Direito Civil”, Volume II, página 143
21 De pleno direito
22 “Instituições de Direito Civil”, Volume II, página 147
23 Última medida
24 No Direito contratual norte-americano, remedies significam soluções jurisdicionais impostas à parte inadimplente do contrato
25 “O inadimplemento eficiente do contrato: perspectivas de aplicação no direito civil brasileiro” página 20
26 Dar, fazer ou não fazer
27 “Instituições de Direito Civil”, Volume III, página 150
28 “Instituições de Direito Civil”, Volume III, página 151
29 Necessário observar que a autonomia privada, como poder conferido às partes de delimitar direitos e efeitos negociais, recebe chancela do ordenamento na medida em que se coaduna com a principiologia constitucional
30 As arras representam pacto real acessório, e a cláusula de arrependimento pode dispor sobre créditos
31 “Distinção entre a condição resolutiva e a cláusula resolutiva expressa: repercussões na falência e na recuperação judicial”, página 188
32 Efeitos restituitórios
33 “Inadimplemento eficiente” (efficient breach) nos contratos empresariais”, página 79
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ALMEIDA, Victor Duarte; FIUZA, César. “Apontamentos acerca do inadimplemento eficaz”
AVEIRO, Juliano; CAMPOS, Diego Barbosa. “Aplicação da teoria do inadimplemento eficiente do contrato em tempos de pandemia: uma prática rechaçada pelo ordenamento jurídico brasileiro”
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FERNANDES, Micaela Barros Barcelos. “Distinção entre a condição resolutiva e a cláusula resolutiva expressa: repercussões na falência e na recuperação judicial”
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