O assistente de acusação no Processo Penal brasileiro: Uma breve análise de sua função e papel à luz do caso Mariana Ferrer

O espanto ao ler notícias, comentários, ver discussões e, principalmente, assistir às imagens do julgamento do caso Mariana Ferrer que circularam a internet foi tamanho, que nos deixou sem palavras.

Não é preciso ler os autos, entender a dinâmica do fato narrado na inicial pelo Ministério Público, na televisão pelos diversos canais da mídia, ou por todos que se expressaram pela internet. Basta assistir aos vídeos da audiência. Esta que, em razão da pandemia, ocorreu inteiramente online, cada qual em sua casa, longe do contato humano¹. Talvez esse tenha sido o motivo para tamanha falta de humanidade na condução desse julgamento que, independentemente do resultado, foi degradante. Esse espanto nos fez refletir sobre um ponto que nos parece crucial.

Antes de adentrá-lo, no entanto, é importante destacar que o presente artigo busca se ater aos aspectos processuais da causa e não serão tecidos quaisquer comentários acerca do mérito do processo. Nosso ponto e objetivo é esclarecer, ainda que de forma suscinta, a figura e papel do assistente de acusação no processo penal brasileiro, tomando como base o caso Mariana Ferrer.

Tal caso, em breve síntese, foi de denúncia ofertada pelo Ministério Público na qual o Parquet imputou ao acusado o crime de estupro de vulnerável². Como não era hipótese de absolvição sumária, o juiz designou audiência de instrução e julgamento, na qual, em regra, participam acusado (que fala por último), seu defensor, o membro do Ministério Público e, se for o caso de ação penal pública incondicionada com vítima³ – como era –, e sendo requerida e admitida sua participação, o assistente de acusação.

É de se destacar que, nessa audiência, um dos objetivos é a colheita de provas, inclusive com perguntas formuladas às testemunhas e à vítima, que devem seguir a sistemática do artigo 212 do CPP: primeiro as partes perguntam e depois o juiz formula as suas perguntas complementares.

Sobreleva notar, todavia, que o juiz pode – e deve – indeferir as provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias ex vi do artigo 400, §1º, do CPP⁴. Todavia, o que se viu e se pode ver nos vídeos que rodam a internet é um show de baixaria. O advogado do réu desqualifica, humilha, agride a vítima de uma maneira lastimável, sem qualquer intervenção do magistrado.

É possível ouvir frases como “Não é seu ganha pão a desgraça dos outros?” ou “e também peço a Deus que meu filho não encontre uma mulher como você” durante o julgamento sendo proferidas pelo advogado do acusado, entre outras talvez piores.

Nesse sentido, as cenas chegam a ser, inclusive, mais pesadas do que as presentes em plenário do Tribunal do Júri, cuja competência constitucional é a de julgamento de crimes dolosos contra a vida. Nele, a defesa pode se utilizar de todos os meios lícitos de defesa, ainda que não previstos expressamente pelo ordenamento jurídico⁵ – a isso se dá o nome de princípio da plenitude de defesa⁶.

Justamente por isso, nesses casos, é possível ao Réu a utilização de argumentos de natureza sentimental, social, e até mesmo de política criminal a fim de convencer os jurados, pois não estão restritos à motivação técnica na hora de decidirem⁷. Todavia, mesmo no Tribunal do Júri, onde há um alargamento nas possibilidades de defesa, não são cabíveis alegações que visem a desqualificar moralmente a vítima⁸.

No entanto, o julgamento Mariana Ferrer não deveria ter qualquer influência de natureza não técnica⁹, porquanto seguia o rito comum, onde participavam apenas o juiz, o membro do Ministério Público, o defensor público e o advogado do réu.

Afinal, o procedimento de rito comum ordinário – aplicado para crimes com pena privativa de liberdade igual ou superior a quatro anos, como o estupro – é bem diferente do procedimento no Tribunal do Júri, porquanto é regido pelo princípio da ampla defesa, e não pelo princípio da plenitude de defesa¹⁰. Com efeito, o julgamento deveria ser, em tese, técnico, em que não são legítimos quaisquer argumentos de ordem sentimental, religiosa, ou social – muito menos os que visem a atacar a vítima.

Tendo em vista o exposto, questiona-se: por qual motivo o juiz não interveio e manteve a ordem durante a audiência¹¹? Como não houve uma repreensão às palavras do advogado? Por qual motivo o membro do Ministério Público não impediu essas cenas lastimáveis? E talvez mais importante – e é esse o nosso objeto de estudo, abordado de maneira bastante breve neste texto – o que fazia o defensor público ali que não protegeu e defendeu a vítima?

O caso que rodou o país e indignou a todos nos fez questionar a função do assistente de acusação no processo penal.

Nosso sistema processual penal é claramente acusatório e não inquisitivo¹². Ademais, a Constituição Federal determina como um dos fundamentos da nossa república a dignidade da pessoa humana, o que deve estar refletido no processo penal, sendo respeitado o devido processo legal¹³. Dessa forma, nos parece estranho que o advogado que acompanha a vítima seja denominado de assistente de acusação, conferindo um reforço de armas ao Ministério Público. Será que é mesmo o Parquet quem precisa de assistência?

No caso Mariana Ferrer, o interesse da vítima era a acusação, sem dúvidas. Mas mais do que isso, o seu interesse era o de ser protegida do desrespeito e das agressões verbais e morais sofridas em audiência. A vítima pede por diversas vezes respeito, como se pode observar do vídeo da sessão de instrução e julgamento. Não deveria o profissional que atuou representando a assistente de acusação se preocupar mais com ela, a vítima, e menos com a acusação?

Isso se mostra ainda mais evidente pelos primeiros vinte minutos de audiência. O defensor público – a bem da verdade, em conjunto com o juiz e o promotor – se preocupa e esbanja um conhecimento técnico bastante importante: o cuidado com o fato de que a vítima estava em um escritório de um amigo que era advogado durante o seu depoimento por videoconferência, o que poderia vir a ensejar uma alegação de nulidade pela defesa mais a frente, colocando em risco eventual condenação, visto que a Defensoria Pública não poderia atuar em conjunto com advogado constituído.

O pensamento do defensor nos parece ser, de fato, adequado à literalidade do conceito de assistente de acusação. Isto é, ele estava, realmente, auxiliando o membro do Ministério Público a garantir uma eventual condenação no interesse da vítima. Mas muito nos espanta o mesmo defensor ficar inerte durante diversas agressões sofridas em audiência, o que nos faz questionar qual a verdadeira função e papel do advogado que assiste a vítima no processo penal brasileiro.

A ocorrência desses fatos nos parece ter raízes históricas no conceito e na própria função do assistente de acusação. Conforme preleciona Nucci¹⁴, o assistente de acusação é a posição ocupada pelo ofendido, quando ingressa no feito, atuando ao lado do Ministério Público no polo ativo.

Nessa linha de intelecção, ao atuar ao lado do Parquet, o entendimento da doutrina clássica¹⁵ é no sentido de que o objetivo da intervenção do assistente é apenas e tão somente a obtenção de um título executivo judicial (com a sentença penal condenatória) para futura execução no juízo cível, não sendo admitida a intervenção quando não houver dano material a ser ressarcido. Vê-se, portanto, uma preocupação pecuniária na referida intervenção.

Não obstante, o entendimento mais moderno, tanto da doutrina¹⁶, como do STF¹⁷, é de que a função do assistente é auxiliar no combate à criminalidade e na promoção da justiça, primando pela correta aplicação da lei ao agressor com vistas ao interesse da sociedade na apuração do crime. Verifica-se, pois, um caráter eminentemente público e, sobretudo, acusatório, mas com pouca – ou nenhuma – atenção à vítima. Nessa toada, a função do assistente não é a de defender direito seu, mas de auxiliar a acusação¹⁸. Com base nessa corrente mais moderna, inclusive, o STF e o STJ admitem legitimidade ao assistente de acusação para oferecer recurso contra a sentença condenatória no intuito de agravar a pena do Réu¹⁹.

Entendemos que nenhuma dessas duas visões se sustenta nos dias de hoje, principalmente após assistirmos o ocorrido no caso Mariana Ferrer, e à luz do que dispõe os artigos 27 e 28 da Lei Maria da Penha²⁰. Antes de buscar a condenação do acusado, ou o ressarcimento patrimonial, o advogado da vítima deve priorizar protegê-la. O Ministério Público já possui ferramentas suficientes para subsidiar a persecução penal²¹. Já a vítima, normalmente não tem nada.

Nesse sentido, propomos uma releitura conceitual do papel do assistente de acusação a fim de que o advogado não seja tão somente um auxiliar do Parquet para obter a condenação, mas também, e principalmente, uma garantia para a vítima em um ambiente inóspito ao cidadão comum, onde há tantas autoridades reunidas que faz com que ela, sendo leiga, se sinta pequena. Afinal, o profissional está ali pela vítima e não pelo Ministério Público.

E há mais pontos dignos de crítica: pela redação do artigo 268 do CPP²², muitos autores²³ entendem que o assistente de acusação somente atua no processo de conhecimento a partir do recebimento da denúncia. Por conseguinte, segundo essa respeitável parcela doutrinária, não haveria qualquer intervenção do causídico na fase de inquérito policial²⁴ o que, a nosso sentir, não merece prosperar. Afinal, a vítima participa ativamente da fase pré-processual com o seu depoimento, o qual servirá de embasamento para a denúncia, principalmente em casos de violência contra a mulher, situação em que é uma das únicas, e talvez a mais importante prova para a caracterização do delito²⁵.

Não defendemos a figura da assistência de acusação na fase pré-processual, mas sim o acompanhamento obrigatório da vítima por profissional habilitado desde a fase inquisitória, direito garantido pelo art. 28 da Lei Maria da Penha, mas apenas garantido em casos de incidência da referida Lei. Isso implicaria em uma diferença básica em relação ao assistente de acusação, pois seria necessário que a atuação da vítima no inquérito fosse determinada por autoridade competente, não havendo impulso próprio.

Nesta esteira, à luz dessa proposta de reinterpretação da figura do assistente de acusação, e por uma interpretação sistemática, teleológica e extensiva²⁶ dos referidos artigos²⁷ – que preveem a atuação do assistente em todos os termos da ação pública –, defendemos a posição de que em crimes envolvendo violência contra a mulher, em que a vítima está em situação claramente desvantajosa e de vulnerabilidade, a presença do advogado²⁸ é desejável desde a fase inquisitorial, a fim de garantir o respeito à sua dignidade e, também, a melhor colheita probatória²⁹, mesmo que não seja caso de aplicação da Lei Maria da Penha.

Consoante preceitua o artigo 271 do CPP, o assistente de acusação pode propor meios de prova, requerer perguntas às testemunhas, aditar o libelo e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público. Pelo princípio dos poderes implícitos, ao se conceder uma função a determinado sujeito do processo, concede-se a ele, “implicitamente e simultaneamente, (...) todos os meios necessários para a consecução daquele objetivo”³⁰, sendo certo que o profissional é apenas o braço técnico da vítima que não possui jus postulandi³¹, e, portanto, atua em seu estrito interesse.

Ou seja, se o assistente de acusação pode, inclusive, arrazoar os recursos do Parquet, em que medida a sua atuação ao lado da vítima na fase de inquérito (atuação para garantir sua dignidade e não para auxiliar na acusação, por óbvio) desrespeitaria, em alguma medida, a lógica do Código de Processo Penal? A nosso ver, isso se sustenta apenas se o entendimento for engessado na figura acusatória do assistente. Especialmente pela leitura do artigo 27 da Lei Maria da Penha, que demonstra de forma clara que o advogado da vítima não está ali apenas para isso.

Ademais, questiona-se: se no caso Mariana Ferrer, em que a vítima se encontrava perante tantas autoridades, houve o desrespeito às suas garantias constitucionais, o que impede de o mesmo ocorrer em sede policial?

Devemos buscar, sobretudo, consagrar a busca da verdade real e a proteção da dignidade humana, as quais, sem dúvidas, ficam prejudicadas quando a vítima se encontra acuada e desamparada juridicamente. O processo tem um objetivo, qual seja, o de elucidar fatos e prestar a jurisdição, atividade privativa do Estado, é a busca da materialização formal daquilo que se imagina ter acontecido³², mas nada justifica violar a dignidade humana no caminho.

É sabido que as vítimas, muitas vezes, não conseguem expor o caso como ele realmente ocorreu por se sentirem intimidadas ou até mesmo por não se sentirem à vontade com todas aquelas autoridades, principalmente quando a vítima é mulher e as autoridades são todos homens (como no caso Mariana Ferrer). Uma evidência de tal dificuldade, inclusive, é a previsão na Lei Maria da Penha de que a mulher vítima de violência doméstica deve ser, preferencialmente, atendida por uma pessoa do sexo feminino³³.

No caso Mariana Ferrer, é de se destacar, o magistrado usou como fundamento para a absolvição do acusado inconsistências no depoimento da vítima³⁴. Isso certamente ocorreu também em razão da falta de apoio jurídico e do próprio tratamento dispensado a ela. Afinal, como alguém que é humilhado em audiência, sem qualquer apoio, pode ter estabilidade emocional para depor com clareza e precisão?

Principalmente no que se refere a crimes contra a mulher e de violência doméstica, a palavra da vítima ganha um peso diferenciado³⁵. Desta feita, se faz imprescindível que seu depoimento possa ser colhido com auxílio jurídico atuante desde a fase pré-processual, não apenas para garantir a melhor colheita probatória, beneficiando-se o potencial futuro processo, mas também a fim de que situações como as que vimos rodar os canais de notícia não voltem a se repetir.

Assim, apesar de existir acompanhamento técnico, defendemos a mudança de postura – e da fase de início de atuação – do advogado ou defensor público que acompanhe a vítima, especialmente em audiência, para que se preocupe, antes de tudo, com o seu bem estar e proteção; com o ser humano que precisa de apoio jurídico e que, normalmente, acabou de passar por um evento traumático.

Dessa forma, entendemos que a mudança seria muito proveitosa, devendo o operador do direito que representa a vítima passar a se preocupar antes de tudo com a sua dignidade, seja durante a audiência ou mesmo na fase de inquérito, beneficiando assim o princípio da busca pela verdade real, e concretizando, de fato, os princípios do devido processo legal e da dignidade humana. E arriscamos dizer que, para se alcançar essa mudança, prescindimos de alteração legislativa. Bastaria, verdadeiramente, assumir uma nova postura.

Trazer um pouco mais de humanidade ao processo penal fará bem não apenas ao processo, mas a toda sociedade.

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1 Resolução do Conselho Nacional de Justiça 329, de 30 de julho de 2020, regulamentou e estabeleceu critérios para a realização de audiências e outros atos processuais por videoconferência em processos penais.

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*Gustavo Abdalla é advogado do escritório Navarro, Botelho, Nahon e Kloh Advogados. Supervisor orientador do grupo de estudos processuais do Departamento de Direito da PUC/RJ.

*Raphael Conte é advogado, graduado pela PUC/RJ. Possui cursos em contratos internacionais e mediação pela University of Copenhagen – Dinamarca.