Antes da celebração de um contrato, independentemente de sua modalidade, as partes tendem a trocar informações acerca das atividades por elas realizadas, bem como intenções de negócios, informando seus objetivos e propondo as condições praticadas no mercado, a fim de verificar se o possível parceiro comercial está alinhado com seus interesses e projeções para futuras transações comerciais.
Diferente do que muitos pensam, tal momento - anterior à celebração do contrato - também merece atenção, visto que a depender do modo de condução dos negócios, também pode gerar obrigações decorrentes da expectativa incutida na outra parte. Deste modo, com o presente artigo pretendemos analisar, brevemente, três institutos tidos na fase pré-contratual: as negociações preliminares; o contrato preliminar; e a proposta. Tais institutos, apesar de semelhantes, apresentam diferenças fundamentais nas consequências tidas com a desistência na efetivação da relação contratual.
Antes de adentrarmos, de fato, em tais institutos, interessante tecermos aqui breves considerações sobre a boa-fé objetiva como princípio norteador e fundamental ao Direito Contratual, que nas palavras de Paulo Lôbo (2018, p. 52), caracteriza-se como a "regra de conduta dos indivíduos nas relações jurídicas contratuais". A boa-fé objetiva nada mais é do que o comportamento leal das partes contratantes, ou seja, é a conduta honesta dos indivíduos durante o desenvolver da relação jurídica.
Tal relação leal é instituída pelo artigo 422 do Código Civil, e apesar de expressamente dispostos como deveres a serem seguidos apenas nas relações contratuais, os deveres de lealdade e honestidade com que as partes tratam o objetivo a ser celebrado devem ser transportados também ao momento anterior à constituição contratual, ou seja, às fases negociais e preliminares, visto que também merecem respaldo jurídico deste dispositivo legal.
Conforme Pablo Stolze (2019, p. 145), a negociação preliminar é o momento prévio, em que as partes discutem, ponderam, refletem, fazem cálculos, estudos, redigem a minuta do contrato, enfim, contemporizam interesses antagônicos, para que possam chegar a uma proposta final e definitiva. Aqui, na fase de negociação preliminar, há o entendimento doutrinário majoritário de que ainda não existe vínculo entre as partes, ou nenhum outro tipo de obrigação entre elas assumida. No entanto, sob um olhar mais sensível, é necessário que cada situação seja tratada como única, avaliando as peculiaridades do caso e comportamentos das partes, podendo sim existir hipótese em que os danos decorrentes deste momento sejam indenizados.
Isso porque a expectativa de efetiva celebração do contrato criada no outro indivíduo, no caso em que todos os sinais presentes nas negociações caminharam para incutir tal percepção na outra parte, pode gerar prejuízos àquele que realizou investimentos ou adotou outros comportamentos contando com a celebração do negócio. Neste cenário, a depender do caso concreto e das provas tidas neste sentido, aplica-se o instituto da responsabilidade civil, disposta no artigo 927 do Código Civil, ou seja, em que quem por ato ilícito causa dano a outrem, tem o dever de indenizar.
Já a promessa de contrato, pré-contrato ou contrato preliminar, caracteriza-se pela celebração de um documento, cujo objetivo é formalizar o intuito de firmar um contrato definitivo. Ele tem regramento no Código Civil, nos artigos 462 a 466.
Conforme o disposto nos artigos anteriormente mencionados, exceto quanto à forma, o pré-contrato deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado, e desde que nele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive, após registro em órgão competente.
Segundo Pablo Stolze (2019, p. 146), "pactuando-se o contrato preliminar, a responsabilização do infrator será muito mais facilitada, por já existir previamente um título, que servirá de base ao pleito da parte prejudicada pelo inadimplemento da outra."
Ou seja, diante de uma situação em que os principais elementos de uma futura relação jurídica já estão acertados, é recomendável que as partes formalizem, por escrito, os entendimentos havidos até aquele momento, de modo a fornecer um conforto àquela parte que toma outras decisões em virtude de tal futura relação jurídica.
Quanto à proposta, tal instituto difere-se tanto das negociações preliminares, quanto do pré-contrato. Entendida como oferta e fase inicial da formação dos contratos, a proposta está prevista nos artigos 427 a 435 do Código Civil, e de acordo com o artigo 427, "a proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso"; ou seja, a proposta vincula aquele que a apresenta, sendo que apenas cria um vínculo jurídico entre as partes se a parte receptora a aceita, nos termos de tais dispositivos do Código Civil.
Feitas as breves considerações pontuadas acima, de um modo geral, no que diz respeito à responsabilidade civil pelo descumprimento do pactuado ou das expectativas criadas na fase preliminar à celebração do contrato, a parte onerada tem o direito de suscitar a indenização pelos danos sofridos quando frustrada sua expectativa de efetivação do contrato, desde que os elementos do caso e o comportamento da parte induziram na outra a expectativa, como quebra da boa-fé objetiva.
Deste modo, recomenda-se que as discussões preliminares havidas entre as partes devem ser transparentes no sentido de formalizar, em cada etapa, qual a intenção dos contratantes. Ou seja, diante de um cenário em que as partes ainda não desejam se vincular uma a outra, mas apenas discutir questões iniciais que definirão se há intenção de contratar, é importante que tal intenção esteja transcrita no instrumento formalizado, evitando que se crie uma expectativa diferente na outra parte; isso porque a falta de clareza, fatalmente, criará desavenças e, possivelmente, um litígio desnecessário.
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GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo Curso de Direito Civil: Contratos. v. 4, 2ª Ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.
LÔBO, Paulo. Direito Civil: Contratos. v. 3, 4ª Ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.
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*Talita Orsini de Castro Garcia é advogada Sênior especialista da área contratual do escritório Finocchio & Ustra advogados.
*Letícia Fontes Lage é advogada especialista da área contratual do escritório Finocchio & Ustra advogados.
*Ana Letícia Fagundes é colaboradora da área contratual do escritório Finocchio & Ustra advogados.