Tutela cautelar x tutela satisfativa: ainda é relevante distinguir os institutos?

Dadas as dificuldades em discernir a tutela cautelar da tutela satisfativa (“tutela antecipada”¹), quando o § 7º do art. 273, CPC/73 consagrou a fungibilidade entre as tutelas de urgência, porque tamanhas as dificuldades em apartá-las, a doutrina regozijou; sobre serem irmãs, foi dito que seriam quase gêmeas (ou quase gêmeas univitelinas).²

Encartado no art. 273 com o terceiro movimento de reforma do CPC/73 (Lei nº 10.444/02), o § 7º ampliou o sincretismo processual;³ inclusive, provável que muitos tenham entrevisto nele uma carta de alforria, facilitando o trânsito de “operadores” por estradas, não raro, sinuosas. Desde então, eventual confusão entre as tutelas cautelar e satisfativa não implicaria o pronto indeferimento da medida erroneamente postulada no caso concreto; sob a égide da fungibilidade (de mão dupla, diga-se de passagem), uma vez preenchidos os requisitos da tutela de urgência apropriada à espécie, caberia ao magistrado deferi-la.⁴

Em matéria de aproximação entre as tutelas de urgência, o art. 300, caput, do Código de Processo Civil (CPC) superou a fungibilidade; fê-lo, contudo, por meio do baralhamento de seus requisitos e, pois, negligenciando séculos de historicidade.⁵ A redação desse artigo foi ao extremo de uniformizar (rectius: pretender) os requisitos à concessão das tutelas de urgência.⁶

Muito bem. 

Forte nessas razões, o leitor concluiria que a distinção entre tutelas cautelares e satisfativas perdeu relevo; assombrado pela dúvida sobre a natureza de medida a ser postulada, eventualmente, do procedimento a ser observado, bastaria a astúcia do profissional em indicá-la como tutela de urgência. Ledo engano. Verdadeiramente, o advento do atual CPC revigorou a distinção entre essas tutelas. Existem ao menos quatro razões em suporte dessa assertiva. Vejamo-las.

1ª A primeira delas recai sobre o requisito negativo estampado no art. 300, § 3º, CPC (art. 273, § 2º, CPC/73), o qual torna defesa a tutela provisória de urgência satisfativa diante do risco de irreversibilidade dos efeitos (concretos) da decisão. Esse dispositivo tem incidência restrita às tutelas de urgência satisfativas.⁷

2ª A despeito da redação do art. 300, caput, CPC, os requisitos à concessão das tutelas de urgência não se confundem; há um espesso tecido histórico e doutrinário à demonstração disso. A título de ilustração, suficiente pensar no emprego do art. 300, CPC à obtenção de tutelas preventivas: inibitória e cautelar.⁸ Deixando a probabilidade do direito de lado – a nosso ver, requisito comum a toda e qualquer tutela provisória –,⁹ somente a tutela cautelar reclama a demonstração do perigo de dano iminente.

A tutela inibitória é uma modalidade de tutela preventiva com atuação sobre o ilícito; em seu caráter tríplice, visa a inibir a ocorrência, repetição ou continuação de um ato contrário ao direito (= ilícito). Já a tutela cautelar tem por objetivo assegurar a reparabilidade do dano. Para a concessão da tutela inibitória é irrelevante a existência ou possibilidade de um dano, bastando a demonstração do ilícito; eventual alusão a dano em procedimento judicial em que se busca a tutela inibitória deve ser encarada como apelo retórico, pois o prejuízo sequer ingressa na cognição judicial.¹⁰ Quem postula tutela inibitória fundada em urgência terá o ônus em demonstrar o perigo da demora, situação diversa do risco de dano iminente.

Retenha-se o ponto: apenas a tutela cautelar reclama a alegação e prova do dano iminente (= perigo de dano), observando que a expressão “risco ao resultado útil do processo” é caudatária da premissa doutrinária – equivocada – que reduz a cautelar a uma tutela do “processo”; cuida-se de variante da tese que enxerga a tutela assecuratória como instrumento de outro instrumento. Em síntese, ambas as expressões (requisitos) estão referidas à tutela cautelar, não sendo aplicáveis à tutela satisfativa.

A sólida construção doutrinária que impede o baralhamento dos requisitos à concessão de tutelas de urgências (cautelares e satisfativas) preexiste ao código em vigor, mas foi positivada em seu art. 497, parágrafo único; o preceito alude tanto à tutela inibitória (preventiva) quanto à tutela de remoção do ilícito (repressiva)¹¹ como modalidades de tutela que, atraídas pela ameaça ou ocorrência de um ilícito, tornam dispensável a alegação/prova de dano.

3ª O mesmo código que pretendeu uniformizar os requisitos à concessão das tutelas de urgência no caput do art. 300, CPC, teve o cuidado em estabelecer procedimentos distintos às formas antecedentes de tutela satisfativa (art. 303) e de tutela cautelar (arts. 305/308) – trata-se de um paradoxo, superável pela interpretação consorciada do art. 300, caput com o art. 497, parágrafo único. Além de prazos e termos iniciais diversos ao aditamento, somente na forma antecedente da tutela cautelar houve a preocupação em institucionalizar o contraditório do réu (art. 307). 

4ª Por último, a diferenciação também ganhou importância com a previsão da estabilização e da imutabilidade das eficácias antecipadas (art. 304, CPC),¹² aplicável somente à tutela provisória de urgência satisfativa.¹³

Em poucas linhas, essas são as razões pelas quais a doutrina, em matéria de tutelas de urgência, deverá continuar se esmerando em diferençar as tutelas cautelares das tutelas satisfativas. No particular, entrevemos um ponto de partida seguro em Pontes de Miranda, ao distinguir a “segurança-da-execução” (tutela imediata sem ser satisfativa) da “execução-para-segurança” (adiantamento de satisfação ou execução provisória).¹⁴ Tema para outro ensaio.   

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