Na longa jornada de formação que o jurista percorre no Brasil, muito se fala em discricionariedade judicial. Perpetua-se, então, o entendimento de que esta seria o espaço necessário destinado ao juiz para "fazer justiça"; o espaço legal em que o juiz pode atuar; o momento que o juiz escolhe se defere ou não determinado pedido; dentre outras conceituações e divagações. Ocorre que, devido ao elevado número de menções sobre o tema, normaliza-se o ativismo judicial e diversos juristas acabam por não direcionar devida importância à questão. Assim, o presente texto possui intuito de demonstrar, de maneira breve, porque a comunidade jurídica deve, urgentemente, voltar sua atenção à discricionariedade judicial e - principalmente - combatê-la.
Primeiramente, para definir a discricionariedade judicial, torna-se necessário entender o paradigma filosófico que sustenta este conceito. A discricionariedade encontra pilar no paradigma filosófico da filosofia da consciência, o qual é fruto do Iluminismo (STRECK, 2017, p. 13 e p. 14). A partir da filosofia da consciência surge o esquema-sujeito objeto: o sentido das coisas está na consciência do sujeito que observa o objeto e utiliza-se da linguagem como instrumento para atribuir tal sentido ao objeto. Isto é, o sujeito confere sentido ao mundo por meio da razão e usa a linguagem como instrumento para tanto.
Verifica-se, então, que a partir da análise do paradigma filosófico, que sustenta a discricionariedade, é possível conceituá-la. Veja-se: no âmbito do Poder Judiciário, o juiz, ao atribuir arbitrariamente sentido ao texto jurídico, está se valendo da discricionariedade, já que ele (sujeito) observa o texto (objeto) e, por meio de sua consciência e razão, atribui o sentido que quiser ao texto (objeto), utilizando a linguagem como instrumento. Constata-se, deste modo, o claro uso do esquema sujeito-objeto, proveniente da filosofia da consciência.
Então questiona-se: o paradigma filosófico da filosofia da consciência atingiu a comunidade jurídica brasileira a ponto de normalizar-se a discricionariedade? Não exatamente. No tangente ao Direito, a corrente que se baseia no paradigma filosófico da filosofia da consciência é denominada de positivismo jurídico (STRECK, 2017, p. 67 e p. 68). O positivismo normativista Kelseniano, ao considerar a decisão uma razão prática, não sendo passível de teorização, acaba por apostar na discricionariedade do magistrado, na medida em que entende que o ato jurisdicional é, de fato, um ato de vontade (STRECK, 2017, 75). Isto é, foi por meio do positivismo normativista Kelseniano que a discricionariedade, de certo modo, fincou raízes no imaginário do jurista brasileiro. Ao dispor sobre o positivismo normativista, o professor Santiago Berger entende-o como:
[...] a aposta na discricionariedade do intérprete que, por não saber lidar com cisão aristotélica de razão prática versus razão teórica, entrega-se à exclusividade da razão teórica e alija a razão prática (que no positivismo se chama discricionariedade) para fora das preocupações jurídico-epistemológicas. (SITO, 2014, p. 39)
Após entender o que significa discricionariedade judicial, constata-se que, principalmente, por sua normalização na comunidade jurídica, de início, parece inofensiva. Acontece que não é. Isso porque a função do Poder Judiciário em um Estado Democrático de Direito é de concretizar direitos fundamentais. E, por meio do uso da discricionariedade, os juízes podem, ao atribuírem arbitrariamente sentido ao texto, ofender gravemente tais direitos ao invés de, efetivamente, concretizá-los.
A exemplo, para ilustrar a pauta, tem-se o entendimento do STF no HC 126.292, situação em que a Corte atribui arbitrariamente sentido ao texto constitucional, especificamente sobre o sentido do princípio da presunção de inocência, permitindo a execução provisória da pena em matéria penal, o que gerou milhares de encarceramentos no Brasil de forma irregular e, consequentemente, grave ofensa ao direito fundamental à liberdade de parcela da população.
Verifica-se, através de um exemplo (dentre vários existentes), o quão urgente e delicado é o tema para a comunidade jurídica, vez que, por meio da discricionariedade, o judiciário pode ofender de grave maneira os direitos fundamentais dos indivíduos. O jurista deve ter uma atuação voltada à defesa do Estado Democrático de Direito e a concretização de direitos fundamentais, superando o empecilho que é a discricionariedade judicial.
Demonstrado, então, que a filosofia da consciência, pautada no esquema sujeito-objeto, sustenta o positivismo normativista e a consequente discricionariedade judicial, mostra-se necessário apontar o paradigma filosófico que supera o referido esquema: a filosofia da linguagem. O giro linguístico, com a filosofia da linguagem, foi capaz de superar a visão de mundo pautada na logística sujeito-objeto, como ensina o professor Streck:
pode-se afirmar que, no linguistic turn, a invasão que a linguagem promove no campo da filosofia transfere o próprio conhecimento para o âmbito da linguagem [...] é na linguagem que se dá o sentido (e não na consciência de si do pensamento pensante). O sujeito surge na linguagem e pela linguagem, a partir do que se pode dizer que o que morre é a subjetividade "assujeitadora", e não o sujeito da relação de objetivos. (STRECK, 2017, p. 15)
Isto é, o sentido das coisas não está mais na consciência do ser que observa o objeto, mas, sim na linguagem - o sujeito não pode dispor do sentido das coisas, porque este está imerso na faticidade e historicidade. A existência de estruturas prévias permite que o sujeito compreenda o objeto, sendo que o sentido não está (e nunca esteve) na consciência do indivíduo. O sujeito não interpreta primeiro para só depois compreender; ele compreende para só depois interpretar (STRECK, 2012). Isto é, o ser está jogado a uma faticidade e historicidade de que não pode dispor; não pode atribuir sentido às coisas, somente compreendê-las a partir da historicidade em que está inserido. Nesse sentido, Sito, ao analisar as obras de Gadamer, explica que:
Buscar-se na historicidade não fecha as possibilidades do ser, muito pelo contrário. Perquirir-se é, na verdade, condição de possibilidade de ser. Significa dizer que, desde o passado até o presente, se desenhou uma série de características caras ao sujeito, que o projetam para o futuro e perfilam sua possibilidade de compreensão (de ser, portanto). E essa tradição, que é anterior, não está ao dispor do sujeito, porque o antecede, lhe permite o ser. (SITO, 2014, p. 138)
Somado a isso, expõe-se o dito por Lenio (2000, p. 251) no sentido de que "A compreensão, condição de possibilidade para a interpretação, pressupõe uma antecipação de sentido [...] A compreensão é, pois, um processo de aproximação em desenvolvimento", afirmando que "Este processo se desenvolve no tempo, pondo em jogo o indivíduo (Dasein) com sua história vital e o contexto das tradições sociais (pré-compreensão).".
A partir dos textos estudados, verifica-se que existe uma estrutura de pré-compreensão, imersa na tradição e faticidade histórica, que não está disponível ao sujeito. A linguagem é condição de possibilidade para entender o sentido do objeto. Isso significa dizer que o sujeito não pode, no âmbito judicial, atribuir arbitrariamente sentido ao texto jurídico, pois o sentido do texto não está à sua disposição, não havendo espaço para juízes discricionários.
Portanto, constata-se que a prestação jurisdicional deve ser concretizadora de direitos fundamentais, como pretende a Constituição Federal, voltada para a integridade e coerência do Direito, respeitando-se a faticidade e historicidade que delimita o sentido das coisas. Ressalta-se, novamente, que a comunidade jurídica deve atuar para pôr fim a discricionariedade judicial, buscando não normalizar situações em que a prestação jurisdicional foi discricionária ou disseminar que pode ser aceito o uso da discricionariedade no Poder Judiciário.
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SITO, Santiago Artur Berger. Discursos de Fundamentação e Discursos de Aplicação no Direito. Da cisão à "apliccatio": um olhar a partir da Crítica Hermenêutica do Direito. Novas Edições Acadêmicas, 2014. E-book. Acesso em: 09 set 2020.
STRECK, Lenio Luiz. E o professor me disse: “Isso é assim mesmo”. Publicado em 30 de agosto de 2012. Acesso em 09 de set de 2020.
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 2ª ed. rev. ampl. Porto Alegre. Livraria do Advogado, 2000.
STRECK, Lenio Luiz. O que é isto - decido conforme minha consciência?. 6ª ed. Porto Alegre. Livraria do Advogado, 2017.
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