Em decisão monocrática prolatada no último dia 4 de setembro, o ministro Luiz Fux, do STF, deferiu pedido liminar em reclamação ajuizada pela União Federal (medida cautelar na reclamação 43.169), determinando a imediata aplicação dos artigos 57, da lei 11.101/2005, e 191-A, do Código Tributário Nacional. Como consequência, será exigida das empresas devedoras, para a concessão da recuperação judicial, a regularização de seus débitos junto ao Fisco.
Para que melhor se compreenda o objeto de fundo da reclamação, importa frisar que o tema é rotineiramente debatido entre a Fazenda Pública e empresas em recuperação judicial. A controvérsia cinge-se em definir se a norma contida no artigo 57 da Lei de Falências e Recuperação de Empresas – a qual exige a apresentação das "certidões negativas de débitos tributários" – se trata de requisito essencial para a concessão da recuperação.
A Corte Especial do STJ, frente ao assunto, inicialmente flexibilizou a aplicação da regra, sob o principal fundamento de que ela somente poderia ser aplicada se existisse legislação que instituísse modalidade de parcelamento específico para os débitos tributários de empresas em recuperação judicial (REsp 1.187.404/MT). A necessidade desta lei estaria positivada no artigo 155-A, § 3º, do CTN e no artigo 68 da lei 11.101/05.
Com a publicação da lei 13.043/2014 (que instituiu o parcelamento especial para as recuperadas), a Fazenda passou a argumentar que a mora legislativa teria sido suprida, razão pela qual o artigo 57 da lei 11.101/2005 (LRF) deveria voltar a ser aplicado. Este entendimento passou a ser aceito pelo STJ, principalmente por sua 2ª turma, conduzida pelo voto do ministro Herman Benjamin no RE 1.512.118/SP, o qual, apesar de ter analisado tema diverso (possibilidade de o juízo da execução fiscal realizar atos constritivos contra patrimônio de empresa em RJ), expressamente consignou que a jurisprudência da Corte Especial estaria superada.
Ocorre que, a 2ª seção do STJ, por ocasião do julgamento do agravo regimental no conflito de competência 136.130/SP, principalmente pelo que se extraí do voto do ministro Luís Felipe Salomão, entendeu que a Corte Superior terá de dirimir se a lei Federal 13.043/2014 está em conformidade com o propósito da recuperação judicial – viabilizar o soerguimento da empresa. Ou seja, o STJ ainda não consolidou jurisprudência sobre a aplicabilidade do artigo 57 às recuperações judiciais.
Neste controverso cenário jurisprudencial – em que existem acórdãos entendendo pela necessidade de apresentação da CND ou CPEN e outros pela desnecessidade – é que se deve analisar a decisão liminar proferida pelo ministro Luiz Fux.
A reclamação ao STF foi ajuizada em face de acórdão proferido pela 3ª turma do STJ, nos autos do RE 1.864.625/SP (processo originário do TJ/SP 2062049-53.2017.8.26.0000), sob a alegação de ofensa ao enunciado da súmula vinculante 10. Referido verbete visa à proteção da regra estampada no artigo 97, da Constituição Federal, que trata da reserva de plenário. Segundo o verbete sumular, "viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte".
Na hipótese, entendeu o ministro relator que os fundamentos que levaram ao afastamento da aplicabilidade das regras previstas nos artigos 57, LRF e 191-A, CTN, pelo STJ, in casu, remontam a um juízo de proporcionalidade, juízo esse que não possuiria aderência ao acórdão proferido no âmbito do REsp 1.187.404/MT, no qual a Corte Superior definiu que as certidões de regularidade fiscal não seriam exigidas, pois inexistiria regime de parcelamento específico vigente para as empresas em recuperação judicial – situação esta que, de acordo com o Ministro Fux, estaria superada com a publicação da lei 13.043/14. Com isso, a exigência de reserva de plenário não teria sido superada.
Analisando o mérito da questão, ainda que em juízo de cognição sumária, o Relator pontuou que "o que os dispositivos afastados na decisão reclamada impõem é que para além da negociação com credores privados, o devedor efetive a sua regularização, por meio do parcelamento, de seus débitos junto ao Fisco". E segue, afirmando que "a não efetivação desta medida possibilita a continuidade dos executivos fiscais movidos pela Fazenda (art. 6º, § 7º da lei 11.101/05), o que, em última instância, pode resultar na constrição de bens que tenham sido objeto do Plano de Recuperação Judicial, situação que não se afigura desejável".
A decisão ainda pende de análise do colegiado e, apesar de o objeto da reclamação ser a violação da cláusula de reserva de plenário pelo STJ, fato é que trará repercussões inequivocamente relevantes na esfera recuperacional, notadamente se a Suprema Corte insistir na análise do mérito acerca da supressão ou não da mora legislativa pelo parcelamento especial previsto na lei 13.043/14.
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*Arthur Sandro Golombieski Ferreira é pós-graduado em Direito Tributário. Graduado em Direito pela Unicuritiba. Graduando em Ciências Contábeis pela FIPECAFI. Associado da Advocacia Felippe e Isfer.
*Mayara Roth Isfer é mestre em Direito pela Universidade de São Paulo. Graduada em Direito pela Universidade Federal do Paraná. Graduanda em Ciências Contábeis pela FIPECAFI. Associada da Advocacia Felippe e Isfer. Autora do livro "Bloqueio abusivo nas deliberações assembleares no âmbito das sociedades empresariais".