Em 26 de junho de 2020, em julgamento do RE 603.624, o voto da ministra relatora, deu provimento ao recurso para julgar procedente a ação e, reconhecendo a inexigibilidade das contribuições para o SEBRAE, a APEX e a ABDI, a partir de 12/12/01, data em que teve início a vigência da EC 33/01, reputar indevidos os recolhimentos assim efetivados pela autora, com inversão do ônus sucumbenciais, e propões a seguinte tese (tema 325 de repercussão geral): “A adoção da folha de salários como base de cálculo das contribuições destinadas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI não foi recepcionada pela emenda constitucional 33/01, que instituiu, no art. 149, III, ‘a’, da CF, rol taxativo de possíveis bases de cálculo da exação”.
O objetivo deste texto é demonstrar a desarmonização, as contradições subjacentes e as consequências jurídicas e institucionais que, depois de 20 anos da vigência da EC 33/01, podem incidir com a adoção dessa interpretação e, também, tese de repercussão geral. Caso aprovada, revoluciona-se a intepretação do direito tributário e abala-se como nunca ocorreu antes o Sistema Constitucional Tributário, com implicações devastadoras e a não recepção pela EC 33/01 de dezenas de tributos, tais como contribuição ao SEBRAE, contribuição a ABDI, contribuição a APEX-brasil, contribuição do INCRA, contribuição previdenciária patronal, contribuição para o Desenvolvimento da Indústria Cinematográfica Nacional (Condecine), Cide-tecnologia, contribuição ao Fundo Aeroviário, contribuição do Salário-Educação, contribuição ao SEST, contribuição ao SENAT, contribuição ao SESCOOP, contribuição ao SESC, contribuição ao SENAC, contribuição ao SESI, contribuição ao SENAI, contribuição ao SENAR, contribuição ao RAT/SAT, Adicional ao frete para a Renovação da Marinha Mercante (AFRMM), dentre outros.
Diz Fernando Facury Scaff em parecer escrito na defesa da constitucionalidade da contribuição ao Sebrae: “Na verdade, a questão é mais ampla do que a apontada, pois, a se considerar que a EC 33/01 afastou a base de incidência das contribuições sociais e da CIDE sobre a folha de salários, toda a sistemática atualmente existente será considerada inconstitucional, inclusive a das contribuições previdenciárias, como será demonstrado, amparado em jurisprudência assente do STF. (...) Aqui se encontra ponto mencionado acerca do alcance da decisão: não se trata de um debate apenas sobre CIDE, mas sobre todas as contribuições sociais e também a sobre a CIDE. Logo, toda a compreensão deste julgamento que alcançar as CIDEs, alcançará também as contribuições sociais, e também, pois a elas subsumidas, as contribuições previdenciárias. (...) Considere-se ainda que, a seguir a linha estabelecida pelo voto da ministra Rosa Weber, e considerando seu verdadeiro alcance, que engloba totalidade das contribuições sociais e as CIDEs, o STF estará tacitamente revogando o art. 195, I, CF, que prevê como base de cálculo das contribuições previdenciárias a folha de salários. O alcance do julgamento, caso venha a ser adotado no sentido do voto da ministra Rosa Weber, ocasionará a falência regime contributivo para a previdência social pública brasileira, com repercussões fortíssimas não só nos cofres públicos, mas também na sociedade como todo”. No mesmo sentido, diz o ministro Carlos Ayres Britto, em parecer, também, na defesa da constitucionalidade da contribuição ao Sebrae, “não pode haver fronde em ordem com raízes em desordem (Confúcio)”, isto é, segundo ele, um caso típico em que a decisão de inconstitucionalidade acarreta o profundo e até paradoxal desequilíbrio no princípio maior da unidade material da Constituição.
Corroborando com essa compreensão, em voto mais recente de 04 de setembro de 2020, tratando-se da constitucionalidade da criação do SESCOOP, a ministra relatora, na ADIn 1.924, afirma já anunciando a não recepção da contribuição ao Sescoop a partir da EC 33/01: “Por oportuno, consigno que o exame feito diz respeito à compatibilidade da instituição da contribuição para o SESCOOP, à luz do texto constitucional vigente ao tempo da edição da MP 1.715/98. Questão constitucional diversa seria se essa contribuição teria sido recepcionada pela redação dada pela emenda 33/01 ao artigo 149 da Constituição, ao nele introduzir um § 2º com um inciso III que traz um rol de possíveis bases de cálculo para as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico”.
Por sua vez, para a impossibilidade da adoção da folha de salários como base de cálculo, a distinta relatora elenca os seguintes fundamentos da interpretação do art. 149, §2°, III, ‘a’, da CF, a saber: (I) o tema 001 de repercussão geral1; (II) a lista presente no dispositivo constitucional é taxativa – numerus clausus -, com a delimitação de estatura constitucional das bases de cálculo de todas as contribuições interventivas e sociais gerais2; (III) sob o ponto de vista teleológico, a interpretação restritiva do art. 149, § 2º, III, “a”, da Lei Maior, é compatível com o § 13 do art. 195 da CF, inserindo-se na tendência do sistema tributário nacional, de substituir a tributação da folha de salários por aquela incidente sobre a receita ou o faturamento, contribuindo, assim, para o combate ao desemprego3; (IV) a menor importância da intenção do legislador constitucional e, consequentemente, da interpretação histórica no caso4.
No que diz respeito ao tema 001 de repercussão geral, entende-se que houve sim a recepção após EC 33/01 da folha de salários como base de cálculo das contribuições sociais. A própria ministra relatora Ellen Gracie afirma: “Ao dizer que as contribuições sociais e interventivas poderão ter alíquotas ‘ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso importação, o valor aduaneiro’, o Constituinte Derivado por circunscrever a tais bases a respectiva competência, sem prejuízo do já previsto no art. 195 da Constituição”. Em outras palavras, a inconstitucionalidade do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins no caso de importação, não tem como decorrência lógica a imposição da não recepção da folha de salários como base de incidência. Enquanto no PIS-Cofins Importação a base de cálculo do tributo tem por base o valor aduaneiro, norma expressa apenas prevista no inciso III, alínea “a”, § 2º do art. 149 da CF, no caso da contribuição ao SEBRAE deve-se interpretar sistematicamente o texto para compatibilizar com o art. 195, I, da CF.
Decerto, o legislador constitucional optou pela uniformidade de tratamento das contribuições de natureza social e de intervenção no domínio econômico, de forma que a EC 33 não afastou a possibilidade de incidência de contribuições sobre as folhas de pagamento das empresas, de modo que todas essas contribuições receberam tratamento único e coerente. Interpretação diversa implicaria na transformação do texto constitucional em uma colcha de retalhos onde os novos remendos tornariam o tecido normativo anterior um documento legal desprovido de coesão e coerência. Registra-se que o artigo 195 é mencionado por diversas vezes em outros dispositivos constitucionais, que teriam seu sentido e alcance prejudicados no caso de provimento do presente RE 603.624. Cite-se, por exemplo o art. 146, inciso I, alínea “d” (com redação da EC 42/03); art. 114, VIII (com redação da EC 45/04), art. 167, XI e 240. Percebe-se, inclusive, que mesmo após a alteração promovida pela EC 33/01, outras emendas posteriores reafirmaram a vigência do art. 195, inciso I, tais como as EC 42/03, 45/04 e 103/19 na forma harmonicamente interpretada.
Noutro ponto, discorda-se da interpretação taxativa de bases de cálculo, uma vez que a inovação legislativa da EC 33/01 trata de regra que estabelece alternativas para algumas contribuições, não se caracterizando como imposição à adoção de uma base de cálculo determinada em toda e qualquer hipótese insculpida naquele dispositivo. O comando normativo indica o verbo “poderão” e não “deverão”, cujo conteúdo semântico é exemplificativo e não restritivo. A própria leitura da integralidade do texto constitucional tributário permite a compreensão de que as hipóteses previstas nas alíneas do inciso III do §2º do art. 149 tratam, em verdade, de situações alternativas. Ou seja, a lei determina não ser possível, para a mesma hipótese de incidência, haver tanto a alíquota ad valorem quanto a alíquota específica. Do modo como apresentado no recurso sob análise, restou destacada, tão somente, a redação conferida a uma alínea do artigo, comprometendo a perfeita compreensão de seu teor integral.
Dessa forma, em situação similar, basta a leitura coordenada e harmônica do Sistema Constitucional Tributário nos artigos 145, caput, 146, parágrafo único, II e IV, 146-A, 148, 149, § 1°, 149, § 1°-A, 149, § 3°, 149-A, 150, § 7°, 154, 155, § 2°, III, 155, § 4°, IV, alíneas “b” e “c”, 155, § 6°, II, 156, § 1°, que estabelecem o mesmo vocábulo “poderá” ou “poderão”, para saber que se trata de uma faculdade. Decerto, quando o Sistema Constitucional Tributário quis restringir, vedar ou obrigar uma conduta utilizou os vocábulos “não poderão” (art. 145, § 2°), “só poderá” (art. 150, § 6º), “não poderão” (art. 155, § 2º, VI) e “nenhum outro imposto poderá” (art. 155, § 3º). Assim sendo, diante dos inúmeros dispositivos constitucionais exemplificados, fácil perceber o verdadeiro pânico ou caos tributário que acarretaria a interpretação e aplicação das faculdades constitucionais normativas tributárias se transformadas em vedações, restrições ou obrigações desconectadas da realidade institucional e da integração política e social em que o Estado constitucional brasileiro atualmente se encontra.
Diz, ainda, o ministro Carlos Mário da Silva Velloso, em parecer, na defesa da constitucionalidade da contribuição ao Sebrae, “fosse a intenção do constituinte derivado restringir as possibilidades do legislador infraconstitucional quanto às bases de cálculo do tributo, teria se utilizado de termos taxativos”. Ou na lição apropriada de Facury Scaff ao discorrer sobre o voto da relatora, “pelo ponto de vista hermenêutico histórico ou teleológico, as conclusões do voto não se sustentam, pois o que é uma faculdade (‘poderão’) não tem como ser transformado em uma vedação, no sentido de ‘só podem ser usadas estas bases de cálculo, em detrimento das já existentes’”. Ainda o professor titular da USP ao discorrer sobre os efeitos funcionalmente injustos da tese taxativa defendida no voto da eminente relatora, “a identificação do interesse público em extinguir estes serviços autônomos e descentralizados é de competência do Poder Executivo e não do Poder Judiciário”.
Em relação ao §13 do art. 195 da CF, que autorizava a substituição gradual da contribuição patronal sobre as remunerações pagas a pessoas físicas pela cofins, houve revogação expressa ainda em 2019 pela emenda constitucional 103. Além disso, o próprio Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA)5 já demonstrou através de diversas pesquisas técnicas que a desoneração da folha não gera efeitos positivos na geração de emprego e, mais, no caso estudado, já faz com que as próprias entidades do Sistema S que são as instituições que mais empregam proporcionalmente no Brasil (recursos recebidos x número de funcionários) pelo seu amplo espectro e fundamento social também tenham que demitir milhares de empregados.
Sobre o fundamento da pouca importância da mens legislatoris no caso concreto, não é uma interpretação razoável e válida, pois, resta evidente que o propósito da EC 33/01 não consistiu na exclusão da folha de pagamento das empresas como base de cálculo das contribuições de intervenção no domínio econômico, mas, tão somente, em estabelecer uma regra para situações específicas. Em verdade, a modificação promovida pela mencionada emenda veio a possibilitar a criação de uma CIDE sobre importação de combustíveis. Tanto o é que as datas de edição da EC em estudo e da lei que instituiu a CIDE-combustíveis (lei 10.336/01) são imediatamente subsequentes, guardando intervalo de apenas 8 (oito) dias entre a primeira e a segunda. Para além disso, rememore-se o teor da justificativa da proposta de emenda e demonstra o claríssimo intento único do legislador brasileiro no sentido da liberalização do mercado nacional relativo ao petróleo e ao gás natural e de se evitar distorções de natureza tributária entre o produto interno e o importado, de forma a garantir a neutralidade tributária.
Destarte, as entidades integrantes do serviço social autônomo como o SEBRAE, a ABDI e a Apex-Brasil possuem, como razão de existir, a execução de ações voltadas a concretizações de direitos sociais que são inalienáveis, em especial os fundados no art. 6º da Constituição. Portanto, a existência dessas entidades se encontra diretamente vinculada a estes direitos fundamentais sociais. Nesse sentido, também, eventual extinção de entidades do serviço social autônomo implicaria em violação aos direitos sociais previstos no art. 6º da Constituição Federal, revelando, por sua vez, evidente retrocesso social, porque os valores defendidos estão diretamente relacionados aos princípios sensíveis da Carta e aos fundamentos da República. É evidente a constatação de que a extinção das entidades do serviço social autônomo trata-se de medida vedada pela Constituição Federal, porquanto implicaria em retrocesso para toda a sociedade, dada a capilaridade e a finalidade social de seus serviços, com a consequente cessação desses serviços sem grave prejuízos sobre a concretização dos direitos sociais.
Torna-se forçoso reconhecer que a proteção às entidades que se prestam à concretização de direitos sociais visa a evitar o constitucionalismo abusivo, o legalismo autocrático, a democracia iliberal e o retrocesso institucional. Por sua vez, a necessária proteção dos direitos sociais impõe a proibição constitucional do retrocesso social, de modo a restringir a atuação estatal que possua como resultante a redução da proteção social concedida aos cidadãos. Isto porque os direitos sociais, uma vez obtidos, transformam-se em garantia institucional e direito subjetivo, com fundamento no princípio da confiança e da segurança dos cidadãos, em respeito à dignidade da pessoa humana. Necessário se faz reconhecer que a vedação ao retrocesso social é um princípio implícito no ordenamento jurídico brasileiro. Garantida a imutabilidade dos direitos e garantias concedidos aos cidadãos e verificado que as entidades do serviço social autônomo são veículos por meio dos quais a parceria entre Estado e iniciativa privada busca concretizar esses direitos, conclui-se pela impossibilidade de tentativas inconstitucionais de redução das suas receitas e, também, da extinção de entidade do serviço social autônomo.
De fato, os serviços sociais autônomos têm já na sua gênese a concreção de aspectos da seguridade social na sua concepção constitucional mais atual de promoção de ações destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde e à assistência social do trabalhador (art. 194, caput, CF) e, assim, de formar e desenvolver políticas de promoção da integração ao mercado de trabalho (art. 203, III, da CF) por meio de desenvolvimento do ensino profissional e geração de empregos. Por via de consequência, também, os serviços sociais autônomos têm na sua história a concretização direta de três dos quatro objetivos constitucionais fundamentais da República Federativa do Brasil, buscando-se construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I), o desenvolvimento nacional (art. 3º, II) e a erradicação da pobreza e da marginalização com a redução as desigualdades sociais (art. 3º, III). Por certo, é objeto comum dos serviços sociais autônomos a ampliação da oferta de serviços sociais à população, seja na área da educação, seja na concretização do direito social ao trabalho, seja na atenção à saúde, na assistência social ou em diversos outros aspectos relacionados à cidadania, à dignidade da pessoa humana, aos valores sociais do trabalho e ao pluralismo político (art. 1º, II, III, IV e V, CF).
Ademais, fere o equilíbrio democrático conferido pela doutrina dos checks and balances (freios e contrapesos) que o posicionamento de uma Corte Constitucional supere a vontade popular representada pela motivação parlamentar ao aprovar a EC 33/01 quando o legislador constitucional não poderia prever que de tal alteração poderia decorrer a inviabilidade total das atividades de uma extraordinária entidade trintenária e de imensos serviços sociais prestados como o SEBRAE, enfraquecendo o apoio às microempresas e empresas de pequeno porte justamente em um cenário de pandemia por covid-19, crise social, econômica e humanitária, no qual estes estabelecimentos seriam ainda mais prejudicados por orientação normativa que o Pretório Excelso pretende consagrar, à revelia da vontade consignada pelo poder constituinte derivado e contrariando os demais comandos constitucionais do art. 170, IX e art. 179 que expressam a necessidade de se conferir um tratamento jurídico diferenciado a favorecer as microempresas e empresas de pequeno porte.
Destaque-se o relevante papel do empreendedorismo no crescimento econômico moderno, representando essas instituições a base da economia nacional. Além de sua importância, esse segmento específico se depara com as maiores dificuldades quando de seu estabelecimento junto ao mercado. Nesse sentido, por exemplo, é de fundamental importância o trabalho realizado pelo Sebrae no fomento e capacitação dos pequenos negócios, responsáveis por parcela considerável da produção nacional, bem como da formação de empregos no país.
Do modo como propõe o recurso sob análise, a interpretação do artigo 149 após alterações promovidas pela EC 33/01 limitaria a atuação do Estado nos moldes determinados pela própria Constituição Federal, afastando a atuação do legislador infraconstitucional no estabelecimento das contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico. Importa destacar, ainda, que se admitida a lógica interpretativa sugerida no recurso sob análise, para reconhecer a inconstitucionalidade do uso da folha salarial como base de cálculo de contribuições especiais, serão igualmente afetadas as contribuições de intervenção no domínio econômico e contribuições sociais, que se amparam no mesmo comando constitucional.
Não se pode promover uma interpretação do art. 149, § 2º, III, da Constituição que acabe por esvaziar o art. 195, I, da Constituição. Além disso, a eventual fixação de tema quanto a não-recepção das contribuições destinadas ao Sebrae, à ABDI e à APEX-Brasil não poderá implicar em simples nulidade da norma, afirmando-se aqui a necessidade de modulação de efeitos da decisão, em homenagem à segurança jurídica. Há de se considerar a longa permanência da presunção de legalidade do tributo, a potencial repercussão econômica e a gravíssima lesão à ordem pública que decorreriam da declaração de inconstitucionalidade de alterações promovidas há aproximadamente 20 anos pela emenda constitucional 33/01, sendo necessário regular os efeitos das situações práticas estabelecidas, a dificuldade de eventual restituição de valores aos contribuintes beneficiados pela decisão e demais peculiaridades que impactariam diretamente a viabilidade das atividades sociais desempenhadas.
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1 “Assim, embora o regramento tributário seja informado por todos os vetores constitucionais que a Lei Maior contempla, incluídos os diversos comandos contidos em seu texto, uma vez delimitadas as bases materiais de incidência das contribuições de intervenção no domínio econômico – pelo poder constituinte derivado –, descabe, a meu juízo, emprestar interpretação extensiva à espécie, chancelando base de cálculo em desacordo com o comando constitucional e, em última análise, a cobrança de tributo ao arrepio do ordenamento jurídico. Essa, inegavelmente, é a conclusão que se amolda àquela já adotada por este Supremo Tribunal Federal quando do exame da contribuição para o PIS/COFINS-importação, reconhecida a complementaridade dos preceitos constitucionais (arts. 149 e 195), mas sem prejuízo da submissão ao rol da alínea ‘a’, implementado pela EC 33/01”.
2 “A questão é extremamente sensível – não somente do ponto de vista jurídico, como também do econômico –, a comportar distintas interpretações, como sói ocorrer no campo da hermenêutica jurídica. Contudo, assento, desde logo, o entendimento de que o elenco da alínea “a” do inciso III do § 2º do art. 149 da Constituição Federal não é meramente exemplificativo – numerus apertus -, mas, sim, taxativo – numerus clausus -, efetiva delimitação de estatura constitucional das bases materiais de incidência das contribuições interventivas e sociais gerais”.
3 “A EC 42/03 estendeu essa política às contribuições de seguridade social, ao incluir o §13 no art. 195, autorizando a substituição da contribuição patronal sobre as remunerações pagas a pessoas físicas ( art. 195, I, ‘a’) pela COFINS, contribuição securitária que onera a receita bruta das empresas ( art. 195, I, ‘b’) (...) O mecanismo de evitar – ou, no mínimo, de não priorizar – a tributação sobre a folha de salários, identificado com as Emendas Constitucionais 33/01 e 42/03, a meu juízo, configura sensível evolução do sistema constitucional tributário brasileiro”.
4 “Em suma, ainda que, em tese, se pudesse resgatar tal ou qual mens legis, observada a estrita dicção do art. 149, § 2º, III, “a”, da Constituição da República, penso inviável extrair interpretação no sentido de que o texto constitucional não alcança e emoldura os limites da atuação discricionária do legislador ordinário, no que tange às bases de incidência de todas as espécies tributárias ali previstas, a exemplo das contribuições de intervenção no domínio econômico”.
5 In: Clique aqui. Acesso em: 13 de setembro de 2020.
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