O desenvolvimento dos meios tecnológicos e a consequente ampla difusão da internet e os meios digitais na sociedade proporcionaram o movimento da democratização da informação, em que permitiu, a um só tempo, que todos os cidadãos, além de serem informados, passassem a expressar e a divulgar informações, e que os veículos da grande e tradicional imprensa perdessem o monopólio da criação e da disseminação da informação.
A sociedade em redes mediante o uso da tecnologia fez com que Manuel Castells propusesse modelo de democracia exercido diretamente pelo cidadão, numa participação integrada com as novas tecnologias, visando à transparência da gestão pública, da minimização do controlo estatal, do poder legislativo no cidadão, onde possa discutir e votar diretamente nas propostas efetuadas (Sociedade em Rede. São Paulo: Paz e Terra, 2009). Não há dúvidas de que a internet e os meios digitais deram voz à sociedade e à cidadania, tirando o monopólio da informação dos grandes veículos da imprensa, o que causa horrores à classe política em geral.
A liberdade de expressão é um direito fundamental protegido pela Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 e por Constituições de países que se apoiam no regime Democrático de Direito. Todo ser humano tem direito à liberdade de opinião e expressão; este direito inclui a liberdade de, sem interferência, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e ideias por quais quer meios e independentemente de fronteiras. A Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969 consagra que toda pessoa tem o direito à liberdade de pensamento e de expressão, incluindo a liberdade de procurar, receber e difundir informações e ideias de qualquer natureza, sem considerações de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer meio de sua escolha. O seu exercício não pode estar sujeito à censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente previstas em lei e que se façam necessárias para assegurar o respeito dos direitos e da reputação das demais pessoas. Não se pode restringir o direito de expressão por vias e meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de frequências radioelétricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difusão de informação, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicação e a circulação de ideias e opiniões.
A Constituição de 1988 ampliou substancialmente a proteção à liberdade de manifestação, inserindo-a no rol dos direitos e garantias individuais. A par de uma sociedade democrática e plural, impôs-se que as manifestações do pensamento, da criação, da expressão e da informação, sob qualquer forma, processo ou veículo, não sofrerão qualquer restrição, observadas as restrições previstas no seu próprio texto. Difundiu-se o princípio de que uma sociedade que não garanta o direito de seus cidadãos de se expressarem, informarem e serem informados livremente, sem quaisquer restrições ou censura, não pode ser considerada como democrática (cf. José Afonso da Silva. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2010). Um estado somente será considerado democrático, se houver o respeito irrestrito a todas as manifestações da liberdade de expressão, incluindo as críticas veementes à estrutura do próprio poder estatal e seus órgãos, seu funcionamento e ao pensamento majoritário. A liberdade de expressão é gênero da qual são espécies as liberdades de expressão artística, intelectual, científica, liberdades religiosas e liberdades de comunicação (cf. Ingo Wolfgang Sarlet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: RT, 2014, p. 446).
A liberdade de livre manifestação de pensamento não se traduz em princípio absoluto, eis que foram previstas restrições, a saber: honra, intimidade, vida privada, dignidade da pessoa humana, direito de resposta proporcional ao agravo cometido, indenização por dano material, moral ou à imagem, direito ao sigilo da fonte quando necessário ao exercício profissional, vedação ao anonimato. Ao vedar a censura prévia ou qualquer restrição, adota-se uma “presunção de legitimidade da liberdade de manifestação”, em que as restrições constitucionais somente podem ser impostas em momento posterior pelo Poder Judiciário, diante da comprovação de violação a tais direitos previstos no texto constitucional, dentro de um juízo de ponderação ou de proporcionalidade (cf. J.J. Gomes Canotilho, Gilmar Ferreira Mendes, Ingo Wolfgang Sarlet e Lenio Luiz Streck. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 275).
Em toda discussão sobre a liberdade de manifestação de expressão e seus limites, é imprescindível levar em consideração a paradigmática decisão do STF, que, em 2009 na ADPF 130, declarou a incompatibilidade da lei de imprensa frente à Constituição de 1988. Em primoroso voto, que é um verdadeiro compêndio em defesa da liberdade de manifestação, o min. Ayres Brito sintetizou: (1) a plena liberdade de imprensa é um patrimônio imaterial que corresponde ao mais eloquente atestado de evolução político-cultural de todo um povo, e, sendo visualizada como verdadeira irmã siamesa da democracia, passa a desfrutar de uma liberdade de atuação ainda maior que a liberdade de pensamento, de informação e de expressão dos indivíduos em si mesmos considerados; (2) as liberdades de pensamento, criação, expressão e informação somente são passíveis de restrição pelos outros dispositivos constitucionais: vedação do anonimato, do direito de resposta, direito a indenização por dano material ou moral à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas, livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, direito ao resguardo do sigilo da fonte de informação, quando necessário ao exercício profissional; (3) primeiramente assegura-se a livre e plena manifestação do pensamento, da criação e da informação, e somente depois, em momento posterior e em decisão do Poder Judiciário, é que se passa a cobrar do titular um eventual desrespeito a direitos constitucionais alheios, no regime de responsabilidades civis, penais e administrativas, com vistas a inibir abusos no desfrute da plenitude de liberdade de imprensa; (4) interdição ao poder legiferante do Congresso Nacional quanto às matérias nuclearmente de imprensa, retratadas no concreto exercício da liberdade, assim como de sua extensão ou tamanho do seu conteúdo, ressalvadas as restrições no “estado de sítio”, podendo apenas legislar sobre matérias lateral ou reflexamente de imprensa, tais como: direitos de resposta e de indenização, proteção do sigilo da fonte, responsabilidade penal por calúnia, injúria e difamação, diversões e espetáculos públicos, estabelecimento dos “meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente”, participação do capital estrangeiro nas empresas de comunicação social, composição e funcionamento do Conselho de Comunicação Social.
Confiram-se, ainda, outras diretrizes firmadas pelo STF: (1) a crítica jornalista traduz direito impregnado de qualificação constitucional plenamente oponível aos que exercem qualquer atividade ou de interesse de coletividade em geral, pois o interesse social, que legitima o direito de criticar, sobrepõe-se a eventuais suscetibilidades que possam revelar as pessoas públicas ou as figuras notórias, exercentes ou não de cargo público. A crítica mais dura, impiedosa e veemente deixa de sofrer as limitações externas que ordinariamente resultam dos direitos de personalidade (AI 705.630); (2) impossibilidade do estabelecimento de controles estatais sobre a atuação do jornalista (RE 511.961); (3) o direito fundamental à liberdade de expressão não se direciona somente a proteger as opiniões supostamente verdadeiras, admiráveis ou convencionais, mas também àquelas que são duvidosas, exageradas, condenáveis, satíricas, humorísticas, bem como as não compartilhadas pelas maiorias, inclusive as declarações errôneas estão sob a guarda dessa garantia (ADI 4.451); (4) o exercício da liberdade de programação pelas emissoras de televisão impede que determinado espetáculo dependa de autorização prévia estatal, ainda que se trate de matéria sensível de proteção à criança e ao adolescente (ADI 2.404); (5) programas humorísticos, charges e modo caricatural compõem as atividades de “imprensa”, inclusive para considerar inadmissível a proibição pelo Poder Judiciário de exibição de sátira religiosa (Rcl 38.872); (6) o sigilo da fonte e de não sofrer qualquer sanção, direta ou indiretamente são oponíveis a qualquer pessoa, inclusive agentes, autoridades e órgãos do Estado (Rcl. 21.504); (7) exigir autorização prévia para publicação de biografias constitui censura prévia particular (ADI 4.815); (8) a garantia da liberdade de expressão não constitui meio para que possa legitimar crimes contra a honra com evidente superação dos limites da crítica e da opinião jornalística (ARE 891.647); (9) o debate em defesa da legalização de drogas não se confunde com a incitação à prática de delito nem se identifica como apologia de fato criminoso (ADPF 187); (10) a edição e publicação de obras escritas veiculando ideias antissemitas, que buscam resgatar e dar credibilidade à concepção racial definida pelo regime nazista, negadoras e subversoras de fatos históricos incontroversos como o holocausto, equivalem à incitação com acentuado conteúdo racista; (11) o dever imposto ao Estado de não definir previamente o que pode ou o que não pode ser dito por indivíduos e jornalistas inclui a própria atividade legislativa (ADI 4.451); (12) não se pode anular ou restringir a liberdade de expressão por outra norma de hierarquia inferior (lei civil), ainda que sob o argumento de se estar a resguardar e proteger outro direito constitucionalmente assegurado (ADI 4.815).
Na mencionada ADPF 130, o STF manifestou-se também sobre a liberdade na internet e nos meios digitais de comunicação, emprestando-lhes o mesmo tratamento previsto no art. 220 que assegura a liberdade de manifestação. A liberdade de imprensa, qualificada por sua natureza essencialmente constitucional, assegura aos profissionais de comunicação social o direito de buscar, de receber e de transmitir informações e ideias por quaisquer meios, inclusive internet e meios digitais, ressalvada, no entanto, a possibilidade de intervenção judicial necessariamente a posteriori.
Diante da problemática das mensagens falsas difundidas na internet, projeto de lei de iniciativa do senador Alessandro Vieira (Cidadania-SE) visa regulamentar a manifestação da expressão na internet, definindo o que era desinformação, exigindo cadastro para a habilitação em contas de redes sociais e criando novos tipos penais. Após receber veementes críticas dos mais variados setores da sociedade civil, mesmo assim o Senado Federal, em votação acirrada (44x32), aprovou, na forma de um substitutivo do senador Angelo Coronel (PSD-BA), o polêmico projeto de lei 2630/20. Dentre os seus objetivos fundamentais, há a menção ao combate das contas inautênticas criadas ou usadas “com o propósito de assumir ou simular identidade de terceiros para enganar o público”, das contas automatizadas (robôs) e da identificação de conteúdos impulsionados e publicitários.
O substitutivo aprovado pelo Senado afasta-se dos princípios da neutralidade da rede, da proteção da privacidade e da liberdade de expressão adotados na lei 12.695/14, denominada de Marco Civil da Internet, considerada por todos uma legislação avançada e moderna, eis que precedida de amplo e irrestrito debate com todos os atores da sociedade civil.
Afasta-se o projeto de lei, em seu art. 12, do princípio da neutralidade da rede, no instante em que dispõe que os provedores de internet e as redes sociais detêm “poderes de moderação”, entendidos como o dever de adotarem medidas contra a liberdade de manifestação exercida contrariamente à legislação, assegurando-se o direito de defesa e de recurso ao usuário. Quer em caso de aplicação incorreta de medida a conteúdo que não seja ilícito, quer em caso de omissão consubstanciada na não aplicação de medida a conteúdo ilícito, há a previsão da responsabilidade civil dos provedores da internet e das redes sociais. Esta regra não apenas colide com o princípio constitucional da liberdade de expressão, eis que os provedores de internet e as redes sociais passarão a agir como “tribunais da verdade”, como também injustificadamente cria hipótese de responsabilidade civil fundada no risco integral, contrariando a jurisprudência do STJ de que o provedor não responde objetivamente pelo conteúdo inserido pelo usuário em sítio eletrônico, por não se tratar de risco inerente à sua atividade (AgRg no AREsp 12.347).
Ao impor às redes sociais a obrigação de produzirem relatórios trimestrais, informando os procedimentos e as decisões sobre conteúdos gerados pelos usuários, o citado projeto de lei, em seu art. 13, viola o princípio constitucional da privacidade, exigindo-se que os serviços de mensagens armazenem por três meses os registros das cadeias de encaminhamentos de mensagens para identificar a origem de conteúdos que violem a lei.
Outro aspecto manifestamente inconstitucional é a criação do Conselho de Transparência e Responsabilidade na internet, eis que detém competência para elaborar um código de conduta das redes sociais, podendo disciplinar a atuação não apenas das redes sociais, como também o que é permitido e o que é proibido, o que colide com os postulados da liberdade de expressão e proibição de censura.
A desinformação é um problema altamente complexo, cuja solução pressupõe a análise multidisciplinar abrangendo as áreas jurídica, econômica, social, educacional e tecnológica. Por isso que os EUA e a União Europeia não ousaram regulamentar a fake news. Como aprovado no Senado, o projeto de lei 2630/20, subvertendo a tradicional jurisprudência do STF, coloca em risco a liberdade de expressão, proporciona uma imensa e injusticável insegurança jurídica e um aumento de custos de transação aos provedores de internet e redes sociais. Os abusos e as ilicitudes no exercício da liberdade de manifestação na internet corrigem-se segundo o direito, e não mediante a contrariedade a liberdades já conquistadas com duras lutas (cf. San Tiago Dantas. Programa de Direito Civil. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1977, p. 345). A legislação em vigor já dispõe de mecanismos para, no âmbito cível e penal, coibir os excessos e as ilicitudes, assegurando-se a liberdade de expressão como um dos instrumentos que assegura um regime democrático e uma sociedade livre e plural.
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* Gleydson K. L. Oliveira é advogado no escritório Alves, Andrade, Oliveira Advogados Associados. Mestre e Doutor em Direito pela PUC/SP. Professor da graduação e mestrado da UFRN.