O sistema normativo brasileiro não foi concebido, e nem poderia, para reger uma situação de pandemia como a que vivemos, isso é um fato que deve ser encarado por todos quando da interpretação dos direitos e deveres no presente contexto.
Inclusive, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro impõe que a interpretação da atuação do gestor público leve em consideração os obstáculos e dificuldades reais enfrentadas pelo gestor, sendo observada as circunstâncias práticas que orientaram a ação do agente público1.
Não obstante, nas últimas semanas algumas empresas de relevância nacional ganharam os noticiários por optarem pela demissão de funcionários sem o pagamento integral dos direitos trabalhistas, alegando a existência de fato do príncipe quando da determinação do isolamento social e fechamento de algumas praças de comércio, teoricamente respaldados pelo art. 486 da CLT2.
A interpretação típica do direito trabalhista compreende a existência da hipótese de incidência do fato do príncipe como excludente de responsabilidade do agente privado quando há determinação unilateral de ato do gestor público que implica na paralização, temporária ou definitiva, das atividades produtivas.
Esta interpretação nos parece estar mais alinhada a hipóteses como a desapropriação de áreas ou bloqueio de vias para realização de obras de infraestrutura, quando no exercício de discricionariedade administrativa do gestor que entende haver um benefício maior para a população de uma forma geral com a realização de um empreendimento em detrimento de uma atividade particular.
O campo da discricionaridade administrativa é frequentemente associado à liberdade do gestor público, nos contornos legais, em orientar as ações de governo naquilo que considera o melhor para a realização do interesse público, desde que sempre observados os princípios gerais da Administração Pública previstos no art. 37 da Constituição Federal3.
Desta forma, uma ou outra decisão pautada pela primazia do interesse público pode ser mais vantajosa para a sociedade e prejudicial para um indivíduo em particular, motivo pelo qual o Direito Público e a disciplina administrativista também abordam a necessidade de indenização na devida medida daqueles afetados pelo fato do príncipe.
Ocorre que, quando interpretado sob o ponto de vista do Direito Público e da responsabilidade do gestor público, o cenário atual é muito mais complexo e as decisões relativas ao isolamento social, lockdown e fechamento de praças de comércio não estão circunscritos exclusivamente pela esfera de discricionariedade da Administração Pública, havendo a imperiosa necessidade de adoção de medidas para enfrentamento da dispersão da covid-19.
A responsabilidade do gestor público na definição das políticas de enfrentamento da pandemia, ao contrário da discricionariedade administrativa, não está adstrita a um rol de liberdades de orientação da política pública, mas diretamente ligada à orientação da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro que estabelecem a responsabilização pessoal do agente público que atuar com dolo ou erro grosseiro4.
No atual contexto provocado pela pandemia, o Supremo Tribunal Federal, por força do julgamento da inconstitucionalidade da MP 966, estabeleceu o entendimento de que incorre em erro grosseiro o agente público que atuar de forma contrária à orientação científica e de organizações que detêm autoridade sobre assunto, como a OMS.
As orientações relativas ao isolamento social, lockdown e fechamento de praças de comércio5 não pertencem à esfera da discricionariedade administrativa, pois impositivas, tendo em vista se demonstrarem as melhores práticas, e por enquanto únicas, recomendadas para a diminuição dos efeitos da covid-19 para saúde pública, podendo incorrer em responsabilidade pessoal o agente público que não adotar tais medidas.
O fato do príncipe parece ter sua incidência afastada se verificada a correta atuação do gestor público, sendo aplicada com maior pertinência a teoria da força maior ou do caso fortuito, uma vez que o causador da paralisação econômica atual é a pandemia da covid-19 e não as decisões tomadas pelos gestores públicos.
Por fim, cabe destacar que estas hipóteses não se confundem com os eventuais impactos econômicos provocados nos contratos com a Administração Pública, em que ocorre a incidência de outros institutos jurídicos como a teoria da imprevisão, a onerosidade excessiva e do caso fortuito e da força maior que têm o condão de demonstrar a necessidade de reequilíbrio dos contratos, mas não de responsabilizar a Administração Pública por eventuais prejuízos.
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1 Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.
§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.
§ 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente.
§ 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato.
2 Art. 486 - No caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável.
3 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
4 Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.
5 Cabe destacar que isto ocorre tanto nos casos em que a orientação é pela restrição quanto pela reabertura.
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*Artur Pessoa Gonçalves é advogado do escritório Almeida Alvarenga Advogados.
*Andrea Cristine Faria Frigo é sócia do escritório Almeida Alvarenga Advogados.