Moratória fiscal judicial em tempos de pandemia – O papel do poder judiciário e o velho problema do controle externo da administração

O Supremo Tribunal Federal, no último dia 07 de maio, acolheu pedido de suspensão de segurança formulado pela Procuradoria Geral do Município de São Paulo (SS 5374), sustando os efeitos de decisão monocrática do Tribunal de Justiça de São Paulo que retirava de determinado grupo econômico o dever de pagar tributos municipais durante a pandemia causada pelo novo coronavírus (covid-19).

A decisão ia na contramão do posicionamento adotado pela quase unanimidade dos juízes e desembargadores que compõem o Judiciário Bandeirante, que, de forma bastante serena, tem sido sensível aos desafios enfrentados pelo Estado de São Paulo e municípios. O relatório produzido pela Procuradoria Geral do município de São Paulo no dia 14 de maio revela que das ações propostas por contribuintes com esse objetivo, apenas dois por cento tiveram inicialmente o pedido cautelar acolhido, com posterior e imediata reforma por parte dos órgãos competentes para proceder à revisão. Ainda segundo dados da Secretaria Municipal da Fazenda, a concessão em massa de medidas similares teria a capacidade de produzir um impacto na arrecadação da ordem de 7,5 bilhões de reais, impacto esse que seria acrescido à queda já sofrida em razão da pandemia.

O ato judicial originou a SS 5374 traz consigo um juízo que nos dá novamente a oportunidade de refletir sobre o papel dos poderes constituídos dentro do processo de enfrentamento dos problemas gerados pela pandemia – que são naturalmente multifacetados – e de que modo as mudanças realizadas na Lei de Introdução às Normas ao Direito Brasileiro (LINDB) podem colaborar no desenvolvimento institucional do País e na criação de um ambiente mais favorável à retomada do crescimento econômico. 

Utilizando a decisão exclusivamente como base para reflexão, na oportunidade em que avaliou o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, o Julgador, imbuído indiscutivelmente de um elevado espírito público, entendeu que I) a concessão da moratória seria necessária para permitir que as empresas gozem durante o período de pandemia de fôlego financeiro, que lhe permitiria enfrentar o porvir e salvaguardar a sua existência e o emprego de seus colaboradores, assim como II) a sustação dos tributos seria adotada com um objetivo maior, pois a aparente perda de recursos por parte do fisco seria substituída por ganhos sociais mais efetivos, na medida em que permite a manutenção de empregos e a manutenção da saúde financeira de fornecedores de serviços¹.

Apesar da preocupação da preservação de empregos ser compartilhada por todos e uma série de medidas estarem sendo adotadas em nos diversos planos federativos para tentar calibrar os mais variados interesses envolvidos na questão, a decisão conclui que a sustação do pagamento de impostos é a medida adequada/necessária para atender o princípio da função social da empresa e viabilizar a preservação de postos de trabalho, assim como a manutenção desses empregos é socialmente mais desejada do que a perda da arrecadação temporária que seria sofrida pelo Poder Executivo.

O voluntarismo e a angústia por querer fazer parte da solução para o problema, especialmente quando estão em jogo questões com dimensões econômicas/políticas/sociais, não é um tema novo no cenário jurídico brasileiro. A constitucionalização do direito e a ampliação do parâmetro de controle trouxe para os órgãos de controle externo um conjunto de instrumentos mais amplos para avaliação da juridicidade das posturas administrativas. O reconhecimento de que os princípios – tal como o da função social da empresa - são dotados de força normativa e de que cabe aos órgãos de controle viabilizar materialmente o pacto constitucional, encantou publicistas brasileiros nas duas últimas décadas e serviu de base dogmática para a perda do protagonismo do Poder Executivo na tomada das decisões públicas.

O controle da Administração realizado com base em princípios implica em variados desafios, especialmente quando exige a adoção de medidas positivas, que colocam em risco o equilíbrio fiscal. Como já alertava no início do século passado Maurice Duverger, “os problemas do Estado não se situam somente na atmosfera etérea e apriorística da lógica dos princípios, mas sobre o plano dos fatos, e dentro deles o mais prosaico e brutal de todos: as questões que envolvem dinheiro”².

Nesse sentido, embora a abertura normativa permita que se defenda, do ponto de vista do discurso, que a concessão de moratórias judiciais se mostra mais adequada enquanto mecanismo necessária para a preservação da atividade econômica, é com entusiasmo que vemos a postura do Supremo Tribunal Federal de rechaçar a concessão de benefícios fiscais ex lege, na medida em que a moratória concedida independentemente de previsão legislativa coloca em risco a capacidade do Estado de apresentar as respostas necessárias para o enfrentamento concreto da maior crise provavelmente enfrentada pelo mundo ocidental desde a Segunda Guerra Mundial.

A adoção de medidas de preservação de empregos e de empresas são, sem sombra de dúvidas, fundamentais para a retomada da recuperação econômica no dia de amanhã. Por outro lado, para que a articulação dos mais variados interesses seja possível, é igualmente essencial que os poderes constituídos, nesse momento de crise, acreditem na capacidade institucional do Poder Executivo para, de forma organizada e com respaldo nas respostas macroeconômicas adotadas por todos os níveis da federação, viabilizar a manutenção da capacidade de arrecadação mínima do Estado e a sua consequente capacidade de atender às demandas que lhe são apresentadas a cada instante.  Para ficarmos apenas no plano do município de São Paulo, podemos apontar como medidas fiscais direcionadas à preservação das empresas I) a prorrogação do prazo de vencimento do recolhimento dos tributos por empresas sujeitas ao Simples Nacional, II) a prorrogação do prazo de validade das certidões emitidas pela Secretaria Municipal da Fazenda, III) a suspensão do envio de protestos à Dívida Ativa aos Tabelionatos de Protestos de Letras e Títulos, diretamente ou por intermédio da Central de Serviços Eletrônicos Compartilhados dos Tabeliães de Protesto do Estado de São Paulo (CENPROT), IV) a suspensão por 30 dias das inscrições na Dívida Ativa de débitos (exceto aqueles que possam prescrever durante este período), V)  a suspensão de inclusões de pendências no Cadastro Informativo Municipal (CADIN), por 90 dias e, vi) a  suspensão dos prazos para a apresentação de impugnações e de recursos tributários.

Com o objetivo de conferir uma maior racionalidade no processo de tomada de decisão pública, a LINDB passou por mudanças que buscam aprimorar o funcionamento de todas as instituições no Direito brasileiro. O seu art. 20, por exemplo, institui o dever de que as decisões que tenham por base normativa valores jurídicos abstratos considere as suas consequências práticas, trazendo no seu parágrafo único, ainda, a lembrança de que dentro de um Estado maduro e em que os poderes respeitam os seus espaços de atribuição, as decisões devem ser corretamente motivadas, motivação essa que passa pelo dever de demonstrar a existência de correspondência entre a decisão, a finalidade que se pretende alcançar e a sua necessidade diante das variadas alternativas possíveis.

O uso de valores jurídicos abstratos para invalidar políticas fiscais sem a compreensão da razão pública subjacente a cada uma delas tem sido uma constante no Direito Tributário nos últimos anos, afetando a capacidade de financiamento do Estado, bem como criando distorções no equilíbrio de condições que deve existir no mercado. Concentrando-se apenas no plano das políticas tributárias municipais, isso se faz presente quando se utiliza a dicotomia “obrigação de fazer” e “não fazer” para se criar espaços infensos à tributação, assim como do uso jargões como “pauta fiscal” e “sanção política” para impedir a adoção de novas técnicas de fiscalização/tributação pela Administração que, respeitando os direitos básicos do contribuinte, façam uma alocação dos ônus na relação jurídico-tributária compatível com o princípio da eficiência e da capacidade contributiva.  

A decisão do presidente Dias Toffoli na SS 5374, na linha de novos precedentes firmados em matéria tributária e de controle da Administração Pública, traz a esperança de que a superação da crise exigirá um trabalho coordenado entre as instituições, no qual a Administração, exercendo o seu ônus de tomar decisões públicas pautadas em critérios técnicos, tenha a sua vontade preservada e que os atores eleitos consigam ter segurança para implementar as políticas públicas. Nas palavras do Ministro:

Não cabe ao Poder Judiciário decidir quem deve ou não pagar impostos, ou mesmo quais políticas públicas devem ser adotadas, substituindo-se aos gestores responsáveis pela condução dos destinos do Estado, neste momento.

Apenas eventuais ilegalidades ou violações à ordem constitucional vigente devem merecer sanção judicial, para a necessária correção de rumos, mas jamais – repita-se – promover-se a mudança das políticas adotadas, por ordem de quem não foi eleito para tanto e não integra o Poder Executivo, responsável pelo planejamento e execução dessas medidas.

Não se mostra admissível que uma decisão judicial, por melhor que seja a intenção de seu prolator ao editá-la, venha a substituir o critério de conveniência e oportunidade que rege a edição dos atos da Administração Pública, notadamente em tempos de calamidade como o presente, porque ao Poder Judiciário não é dado dispor sobre os fundamentos técnicos que levam à tomada de uma decisão administrativa.

Em conclusão, a postura quase unânime do Poder Judiciário Paulista e da Presidência do Supremo Tribunal Federal demonstra que a crise criou um ambiente propício para a reflexão sobre o papel funcional de cada um dos poderes, dos custos envolvidos na tomada de decisões baseadas exclusivamente em princípios e valores jurídicos abstratos e dos seus impactos sobre o cotidiano dos cidadãos. A LINDB estipula uma série de instrumentos que serão extremamente necessários para a superação gradual e segura do quadro de crise, reduzindo os custos normalmente associados à tomada de decisões no Estado brasileiro. Ampliar o debate sobre os efeitos desses mecanismos no Direito Tributário será bastante construtivo e permitirá que a análise da juridicidade da tributação aperfeiçoada.  A advocacia de Estado segue atenta para, enquanto instituição inerente ao Estado de Direito, viabilizar as soluções para os diversos problemas que vivemos e que ainda – infelizmente – surgirão.

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1 Agravo de Instrumento 2067266-72.2020.8.26.0000, 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, Relatora Des. Mônica Serrano: “Em juízo ainda precoce próprio da cognição sumária, vislumbro presentes os elementos aptos à concessão de efeito ativo ao recurso, considerando-se o momento de extrema gravidade enfrentado em razão da pandemia do Covid-19, a fim de possibilitar à empresa fôlego financeiro para enfrentar o porvir, com o fito de salvaguardar sua existência, evitando-se o desemprego de seus colaboradores e demais prejuízos de difícil reparação, com consequências adversas à toda comunidade. O princípio da preservação da empresa dentro do contexto de uma crise mundial de extrema gravidade impõe a conservação da atividade empresarial, em razão dos inúmeros interesses que transcendem a mesma e de sua função social.”.

*Victor Teixeira De Albuquerque é procurador do município de São Paulo.

*Priscilla Alessandra Widmann é procuradora Diretora do Departamento Fiscal da Procuradoria Geral do Município.