O atual panorama de pandemia, medo, incerteza e crise econômica, constitui um cenário propício ao aumento expressivo da judicialização de questões relativas ao mercado de crédito. Em apreço à imprescindível segurança jurídica, seria bem-vindo que o Poder Judiciário balizasse a sua atuação em prestígio às regras e ao âmbito de competência adstrito a cada um dos Poderes da República. Decisões de vanguarda vêm demonstrando que a politização do Poder Judiciário segue permeando a tomada de decisão judicial, a saber, "a tentativa do juiz de proteger certos grupos sociais percebidos como sendo mais fracos do que a outra parte no litígio, desconsiderando a lei ou o contrato em prol de um intento de justiça social"1. Exemplo é a tutela concedida nos autos 1021319-26.2020.4.01.3400, pelo juiz da 9ª Vara Cível da Justiça Federal do Distrito Federal, pela qual se determinou que todas as instituições do Sistema Financeiro Nacional se abstenham de aumentar a taxa de juros ou intensificar as exigências para a concessão de crédito2. O fundamento da decisão foi o fato de o Banco Central ter reduzido a alíquota do compulsório, de 25% para 17%, a fim de aumentar a liquidez do sistema financeiro nacional e ampliar o crédito3. No entanto, ao não exigir uma contrapartida dos bancos, referida medida não surtiu o efeito pretendido, vez que os bancos vêm elevando suas taxas de juros e endurecendo as exigências para concessão de crédito.
Ocorre que ao se levar em conta as variáveis que compõem o spread bancário, vê-se que o compulsório, aliado aos encargos fiscais e o FGC (Fundo Garantidor de Crédito), correspondem tão somente a 1,7% do spread bancário. Ou seja, em que pese a redução do compulsório aumente a quantidade de dinheiro disponível para crédito, o compulsório é uma das variáveis de menor participação nos spreads bancários. A medida do Banco Central de reduzir a alíquota do compulsório tem um impacto insignificante nos spreads e, consequentemente, nas taxas de juros. Em contrapartida, a inadimplência bancária é responsável por alarmantes 55,7% do spread4.
Dentre todos os determinantes do spread, a inadimplência é, sem dúvida, a mais significativa. Refere-se às dificuldades enfrentadas pelas instituições financeiras para reaverem os recursos emprestados. Aí se incluem as vias extrajudiciais e judiciais.
A pandemia e a crise econômica provocada pela quarentena impulsionaram sobremaneira a expectativa de inadimplência e o risco de crédito. Quanto maior a expectativa de inadimplência, maior será o provisionamento de perdas pelo não cumprimento das obrigações. O resultado é o aumento do spread e, das taxas de juros, para todas as operações de crédito. Quanto maior o risco de inadimplência, maior a necessidade de liquidez e, portanto, maior será o custo do capital e das taxas de juros exigidas pelos bancos nas operações de crédito. Dentre todos os riscos a que está exposta a atividade bancária5, o risco de crédito é, sem dúvida, o de maior impacto. Ou seja, a probabilidade de não reaver o capital emprestado diante no inadimplemento das obrigações assumidas por parte do mutuário6.
Os bancos procuram reduzir o risco de crédito de algumas maneiras: embutindo o prêmio de risco no preço final do empréstimo (aumentando a taxa de juros); limitando o crédito a determinados tipos de operações ou tomadores; e exigindo um colateral7 como garantia em caso de inadimplemento contratual8. Deve-se, portanto, ao altíssimo risco de crédito e expectativa de inadimplência, provocados pela pandemia e, pelo tende a ser a maior crise econômica da história, a alta nas taxas de juros e a seleção criteriosa para concessão de crédito.
No entanto, a redução das taxas de juros e políticas monetárias não se faz mediante Poder Judiciário. Compete ao Executivo, em conjunto com o Banco Central, proporem medidas hábeis a reduzir o risco das operações de crédito e impactar nas taxas de juros e na concessão de crédito. Pelo contrário, essa interferência judicial indevida, ainda que bem intencionada, em matérias que fogem de sua competência institucional e que deveriam ser tratadas por políticas monetárias via Poder Executivo e Banco Central, contribuem para aumentar ainda mais o risco de crédito, provocando consequências negativas no mercado de crédito e na economia nacional.
Ao proibir o aumento da taxa de juros e das exigências para concessão de crédito via Poder Judiciário, em um panorama de expressivo risco e incerteza e sem, contudo, apresentar instrumentos passíveis de garantir ou dirimir o risco de crédito, o provável reflexo será a retração ainda maior na concessão de crédito a todos os mutuários. Logo, o Judiciário acaba por atentar contra o próprio direito que pretende garantir. Acaba atuando como decisão mais simbólica do que efetiva.
Nessa mesma senda, ao decidir liminarmente a ação popular nº 1022484-11.2020.4.01.3400, o mesmo magistrado da 9ª vara cível Justiça Federal no Distrito Federal determinou que os bancos suspendam as parcelas de empréstimos consignados de aposentados por quatro meses, sem quaisquer juros ou multa, em razão da pandemia9. A decisão não se funda em argumentos plausíveis vez que os aposentados não tiveram redução na aposentadoria por ocasião das quarentenas. Caracteriza-se, portanto, indevida e desnecessária intervenção judicial na intangibilidade contratual sem que se tenha constatado qualquer onerosidade excessiva ou alteração que tenha tornado impossível o cumprimento da obrigação. Segundo os dados da Febraban, a carteira de crédito do consignado do INSS é de R$ 142 bilhões, o que denota o montante do impacto produzido por uma única decisão judicial.
Ao decidir de maneira genérica e indiscriminada, totalmente ao largo de uma análise de casos concretos, essa atuação serve de incentivo à quebra contratual e, em virtude do agravamento do risco e da incerteza jurisdicional10, propende a uma forte retração do crédito consignado. Opção que conta com taxas de juros sensivelmente mais baixas em virtude da garantia prestada e que poderia auxiliar sobremaneira aposentados e pensionistas em tempos de crise econômica gerada pela pandemia. A decisão acaba implicando em externalidades negativas nos futuros contratos de todos.
Mas não é só. Na retaguarda, expediram-se uma plêiade de decisões de primeiro grau, na justiça estadual, determinando liminarmente, nas execuções de título extrajudicial, o desbloqueio de valores penhorados via BacenJud, a pretexto de que são valores expressivos para os devedores, em tempos de pandemia, e inexpressivos para as instituições financeiras que obtêm lucros exorbitantes anualmente. Com efeito, nomeadamente no que concerne ao mercado de crédito, considerável maioria das decisões detém um viés anticredor, favorecendo a parte tida por hipossuficiente da relação, rechaçando a legislação vigente e anulando cláusulas contratuais em busca de suposta justiça social11. Essa atuação parcial promove o desrespeito aos contratos, direitos de propriedade e direitos dos credores, propiciando uma “justiça” determinista e distorcida.
A pandemia e as circunstâncias adversas recaíram sobre todos, não se pode adotar a impensada postura de submeter apenas à uma das partes o ônus integral, sob pena de implicar em prejuízos às instituições financeiras em face de um elemento externo e imprevisível. As perdas econômicas serão inevitáveis a ambas as partes do contrato. No entanto, não se pode eleger apenas uma das partes para assumi-las integralmente, sob pena de risco estrutural. Até porque é uma posição que acarretará vultuosos danos ao mercado de crédito, impondo prejuízos privados a serem absorvidos em futuros contratos, a saber, todos perdem a longo prazo. Essa politização do Judiciário impende a necessidade de as instituições financeiras embutirem um prêmio de risco ainda mais elevado nos empréstimos que concedem, ampliando os spreads bancários e, consequentemente, aumentando as taxas de juros que serão exigidas de todos os mutuários nas operações de crédito.
Além do aumento nos spreads bancários, o aumento da incerteza, proporcionada pelo constante desrespeito às cláusulas contratuais e indevida interferência por parte dos magistrados, acaba por restringir a concessão de crédito. Dito de outra forma, a incerteza jurídica no mercado de crédito impinge tanto a escassez do crédito, como o aumento nos spreads bancários. Duas variáveis de enorme relevo para o desenvolvimento de qualquer atividade comercial. Logo, o favoritismo pró-devedor, com o intento de justiça social, acaba por, no mais das vezes, agravar os problemas que pretende corrigir.
As negociações individuais entre mutuários e instituições financeiras vêm sendo frutíferas na concessão de moratórias e suspensões temporárias de financiamentos para devedores que estavam com as prestações em dia. Na contramão da composição extrajudicial, decisões desse jaez operam como incentivo a litigância e ao oportunismo, penalizando toda a coletividade com retração do crédito e taxas de juros mais altas. Ainda, o incentivo a judicialização contribui para o colapso do Poder Judiciário, que encontra no desmesurado número de ações (78,7 milhões de processos em tramitação em 2019)12, o principal motivo para a excessiva morosidade. Torna impossível ao Poder Judiciário, já assoberbado, produzir respostas tempestivas, o que também produz nefastas consequências econômicas e sociais, nomeadamente em tempos de pandemia.
Sabe-se que há uma relação positiva e significativa entre as decisões judiciais e o desenvolvimento econômico, mediante a previsibilidade. O desenvolvimento econômico depende da realização de inúmeras transações econômicas, as quais são formalizadas mediante contratos. É imperioso que haja confiança, segurança de que os contratos celebrados serão obedecidos e os direitos de propriedade garantidos e protegidos, ainda que de maneira coercitiva, pelo Poder Judiciário. Portanto, desenvolvimento econômico e segurança jurídica possuem uma conexão inquebrantável, justamente porque o custo de transação (Coase) expande-se de modo exponencial.
Não há como o mercado produzir segurança jurídica, ao mesmo tempo em que precisa dela para se sustentar e se desenvolver. Trata-se de um imperativo da eficiência do sistema econômico, crucial no fomento ao investimento, estimulando o crescimento e desenvolvimento econômico e melhoria do bem-estar social13. A proteção judicial aos contratos e direitos de propriedade é uma das variáveis contempladas nos principais índices e rankings que avaliam a qualidade do ambiente negocial brasileiro e de investimentos no país. O déficit brasileiro de proteção aos contratos e direitos de propriedade figura como um dos responsáveis pelo aumento do Custo Brasil, bem como da péssima classificação brasileira no Relatório Doing Business, realizado pelo Banco Mundial, que classifica as economias pelo grau de facilidade de se fazer negócios, e no índice de competitividade global produzido pelo World Economic Forum14.
O Poder Judiciário, quando da tomada de decisões, não pode desconsiderar os efeitos externos de seu comportamento, que cada decisão judicial gera externalidades, sob pena de incorrer em uma tomada de decisão individualizada aparentemente positiva, mas nefasta do ponto de vista coletivo. Logo, e ao encontro do que estabelece o art. 20 da Lei de Introdução às normas de Direito Brasileiro – Lindb, não se permite aos magistrados decidir com suporte em valores jurídicos abstratos e sem ter em consideração os efeitos práticos da decisão.
Ditas consequências das decisões não se referem as consequências diretas das decisões, àquelas que acometem as partes envolvidas, mas as consequências no mundo, na realidade econômica e social do país. O spread não se reduzirá por decisões judiciais justiceiras. Há um problema de enquadramento porque ao sentir o regozijo de salvar algumas partes, geram danos sistêmicos aos demais agentes econômicos, porque o sistema financeiro deve procurar manter o crédito e, com o aumento do risco, tende-se a diminuir a oferta.
É preciso razoabilidade e respeito ao direito posto; ampliação de perspectivas de análise para além das partes envolvidas, considerando os efeitos práticos da decisão e os prováveis impactos econômicos e sociais da superação indevida da lei e da intangibilidade dos contratos. É imperiosa uma atuação que produza incentivos massivos à composição extrajudicial, em vez de arvorar-se em protagonismos Robin Hood que, na busca por uma pretensa Justiça Social, deixam-se dominar por vieses psicológicos alheios a lei e à tomada de decisão. Com isso, acabam produzindo insegurança jurídica, aumentam o risco e contribuem para a instabilidade do sistema de crédito. A consequência é a de que o efeito de decisões não sistemáticas, atentas às consequências estruturais, geram a tragédia do crédito.
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1 PINHEIRO, Armando Castelar. O componente judicial dos spreads bancários. In: BANCO CENTRAL DO BRASIL. Economia bancária e crédito: avaliação de 4 anos do projeto juros e spread bancário. Brasília, DF, 2003. p. 34-43. Disponível aqui. Acesso em: 24/3/2017.
2 Revista Consultor Jurídico, 15 de abril de 2020. Acesso em 15/4/2020.
3 O compulsório se refere à parcela do dinheiro dos correntistas que os bancos são obrigados a manter depositada no Banco Central. Ao diminuir o montante repassado pelos bancos, estes ficariam com mais recursos, de modo que, em tese, poderiam oferecer mais crédito.
4 De acordo com exercícios econométricos realizados pelo Banco Central, onde foi feito uma média entre os anos de 2011 e 2016. Banco Central do Brasil. Atualização e revisão da apresentação sobre spread bancário. Acesso 9/3/2017.
5 O Risco é um fator inerente a qualquer atividade econômica. Contudo, no sistema financeiro, em particular, o risco assume particular relevância. A atividade bancária é permeada por riscos de diversas naturezas: risco de crédito, risco de liquidez, risco de mercado, risco operacional, e risco reputacional, dentre outros.
6 GONZÁÇES, Altina de Fátima Sebastián; PASCUAL, Joaquín López. Economía y gestión bancaria. Madrid: Ediciones Pirámide, 2015, p. 262.
7 SADDI, Jairo. Crédito e Judiciário no Brasil: uma análise de Direito & Economia. São Paulo: Quartier Latin, 2007. MAXIMILIAM, Paulo. Direito Bancário. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
8 As garantias podem ser pessoas ou fidejussórias, como o aval e a fiança ou garantias reais, como a hipoteca, a alienação fiduciária, o penhor, cessa~o de direitos creditórios e a cauçãode títulos.
9 JOTA. Acesso em 21/4/2020.
10 O estudo conduzido pelos economistas Arida, Bacha e Rezende, denominado Credit, Interest, and Jurisdictional Uncertainty: Conjectures on the Case of Brazil, introduziu o conceito de "incerteza jurisdicional" o qual, segundo os autores, é a razão pela qual inexiste um amplo mercado interno de crédito de longo prazo, além de explicar as elevadas taxas de juro reais praticadas nas operações de crédito. Essa incerteza jurisdicional é gerada pela instabilidade e insegurança que permeia os contratos firmados no Brasil, oriundas, dentre outros fatores, da anulação judicial de contratos bem como das interpretações desfavoráveis que alteram cláusulas e obrigações contratuais. ARIDA, Persio; BACHA, Edmar Lisboa; RESENDE, André Lara. Credit, Interest, and Jurisdictional Uncertainty: Conjectures on the Case of Brazil. Acesso em 12/7/2018.
11 CARVALHO FILHO, Antônio; SOUSA, Diego Crevelin de; PEREIRA, Mateus Costa. BACENJUD, coronavirus e garantias processuais. WEBER, Max. A ética protestante e o espírito do capitalismo. 14º ed. São Paulo: Editora Pioneira. Tradução: M. Irene de Q. F. Szmrecsányi e Tomás J. M. K. Szmrecsányi.
12 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Relatório Justiça em números 2019: Ano-base 2018. Brasília: CNJ, 2020. Acesso em 6/3/2020.
13 MONTORO FILHO, André Franco. Convite ao diálogo. In: Direito e Economia. Instituto Brasileiro de Ética Concorrencial – ETCO. São Paulo: Saraiva, 2008; PINHEIRO, Armando Castelar. A Justiça e o Custo Brasil. Revista USP. São Paulo: USP, nº 101, p. 141-158, março/abril/maio 2014.
14 Cobrindo 141 economias, o Índice de Competitividade Global mede a competitividade nacional - definida como o conjunto de instituições, políticas e fatores que determinam o nível de produtividade. O Brasil está na 71ª posição em termos do indicador global de competitividade, crescendo após vários anos de queda no ranking. Já com relação ao recente resultado do Relatório Doing Business 2020. As economias foram classificadas pelo grau de facilidade de se fazer negócios, de 1 a 190. Fatores como abertura de empresas; registro de propriedades; obtenção de crédito; pagamento de impostos e o cumprimento de contratos são analisados para se chegar ao ranking final. O Brasil está na 124º posição dentre os 190 países analisados. A pior posição dentre os BRICs (Brasil, Rússia, Índia, China e África do Sul).
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*Alexandre Morais da Rosa é doutor em Direito (UFPR). Mestre em Direito (UFSC). Professor Associado de Processo Penal da UFSC. Professor do Programa de Graduação, Mestrado e Doutorado da UNIVALI. Juiz de Direito do TJ/SC. ORCID 0000-0002-3468-3335. Pesquidador do SpinLawLab (UNIVALI).
**Bárbara Guasque é doutora em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí. Doutora em Direito pela Universidade de Alicante – Espanha. Mestre em Direito Econômico pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná. Advogada graduada em Direito pela Universidade Estadual de Ponta Grossa. ORCID 0000-0003-0633-8363. Pesquidadora do SpinLawLab (UNIVALI).