As contribuições sociais às chamadas terceiras entidades – como SESC, SEBRAE, SENAC, SENAI, SESI, FNDE e INCRA – vem de longa data. Essas contribuições foram criadas na mesma época que a Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), no Governo do então presidente Getulio Vargas, com o propósito de arrecadar recursos necessários ao treinamento de empregados da indústria de base, em franca expansão naquele momento.
Muitas críticas foram feitas a tais contribuições – em especial envolvendo a falta de transparência na utilização dos recursos arrecadados em cursos, programas e projetos – o que levou a várias propostas de extinção da cobrança, no âmbito de uma reforma visando à desoneração da folha de salários, e, de outro lado, gerou à reação contrária de defesa das contribuições mediante tentativas de garantir maior clareza na sua destinação (como ocorreu com os decretos 7.724/12 e 8.781/19, mais recente editado já no Governo Bolsonaro).
Fato é que, enquanto muito se discute e se critica, as empresas, regra geral, tem a obrigação de pagar as contribuições que atingem até 5,8% incidente sobre a folha de salários, o que representa custo tributário significativo para cumprir a legislação vigente.
Além do custo, o compliance com essa obrigação tem uma grande complicação: são as próprias empresas que devem identificar para quais entidades devem contribuir. Trata-se do chamado “auto-enquadramento”, isto é, as empresas devem classificar a sua atividade econômica e elencar um código denominado FPAS (Fundo da Previdência e Assistência Social). Tal código, regra geral, é aplicável a todos os estabelecimentos da mesma empresa (aqueles cadastrados sob a mesma raiz de CNPJ). Feito isso, identificam a alíquota total correspondente ao código e a quem devem contribuir.
A instrução normativa da Receita Federal do Brasil (“RFB”) 971/09 traz regras detalhadas a esse respeito e que geram enorme confusão: para realizar o auto-enquadramento previsto no artigo 109-B e identificar a atividade econômica “principal” e o respectivo FPAS, a empresa deve considerar aquela que constitui seu objetivo social conforme atos constitutivos e CNPJ, conforme estabelece o artigo 109-C. Nada fácil, especialmente considerando que muitas vezes os objetos sociais são demasiadamente amplos e os CNPJs apresentam CNAE principal e secundários.
Para complicar, o inciso I do artigo 109-C ainda faz referência à legislação trabalhista, estabelecendo que a classificação deve seguir o antigo “Quadro de Profissões” de que trata o artigo 577 da CLT.
E se a empresa desenvolver mais de uma atividade, o que, aliás, é o que ocorre na maioria das vezes? A IN RFB 971/09 prevê, no inciso II do artigo 109-C, que, nesse caso, prevalecerá a atividade “preponderante”: aquela que representa o objeto social ou a unidade do produto para qual convergem as demais atividades em regime de “conexão funcional”.
Na hipótese de a empresa desenvolver mais de uma atividade e nenhuma for preponderante, o artigo 109-C, IV autoriza que cada atividade adote um próprio código FPAS. Por isso a importância de entender se há efetivamente preponderância de uma única atividade na operação da empresa.
O conceito de conexão funcional, embora extraído do Direito Trabalhista, encontra definição pela própria RFB no § 1o do artigo 109-C: trata-se da finalidade comum em relação a qual duas ou mais atividades interagem, sem desconsiderar suas naturezas individuais, a fim de alcançar o objeto social da empresa.
Na prática, temos visto, em especial nos últimos anos, uma atuação mais forte da cobrança das contribuições pelas próprias terceiras entidades. Embora seja discutível a sua legitimidade para tanto, uma vez que a fiscalização, arrecadação e cobrança tenham sido atribuídas à RFB desde 2007 pela lei 11.467, as entidades, que são aliás entes privados, tem cada vez mais emitido Notificações para cobrança das suas contribuições contra as empresas.
As entidades se valem da reclassificação de ofício da atividade principal das empresas, alegando, muitas vezes, que o auto-enquadramento se deu de maneira equivocada. Estabelecimentos vinculados à atividade de comércio, por exemplo, realizariam atividade industrial, e então as entidades vinculadas à indústria – SESI e SENAI – que não receberam as contribuições autuam e cobram diretamente a empresa e seus estabelecimentos, gerando, de início, um contencioso administrativo envolvendo a exigência de principal, além de multa e juros, que geralmente evolui para um longo contencioso judicial.
Um ponto crucial desse contencioso – nos casos em que há dúvidas quanto à correta classificação da atividade – é a questão probatória. A apresentação de documentação ampla e farta como notas fiscais, contratos, faturas, até fotos e filmagens, é essencial para evidenciar o enquadramento dado pela empresa. A prova pericial, na esfera judicial, é chave nessas discussões, não podendo a empresa perder a oportunidade de realizá-la. A nosso ver, se a perícia não for feita no início do processo, fica cada vez mais difícil rediscutir os fatos e comprovar que o enquadramento foi correto, daí a sua importância. Recentes decisões do Tribunal de Justiça de São Paulo reforçam a imprescindibilidade da perícia nessas situações (vide acórdão proferidos nos autos da apelação 1081107-79.2019.8.26.0100).
Outro aspecto relevante é o entendimento das entidades quanto ao regime de conexão funcional. Temos visto na prática que, por exemplo, é comum que um estabelecimento principal realize atividade fabril e outras filiais realizem atividades administrativas de apoio, logística, distribuição e comércio. Nesse caso, as entidades podem argumentar que as atividades das filiais convergem justamente para a atividade fabril, exigindo as contribuições devidas ao setor industrial.
O conceito de conexão funcional, nesse cenário, tem ganhado bastante relevância. A própria RFB já foi consultada algumas vezes, sem, contudo, fornecer parâmetros mais precisos para tal identificação.
Na solução de consulta 54/14, por exemplo, a RFB entendeu que a venda a varejo de produção própria configuraria atividade industrial, na medida em que representaria o escoamento da produção, remetendo ao conceito de “loja de fábrica”. Mas, ao examinar o caso concreto da empresa consulente, não definiu se de fato as filiais destinadas ao comércio apresentariam conexão funcional com a matriz que realiza atividade industrial de confecção.
O mesmo se verifica com a solução de consulta 4.018/17, na qual a RFB também apontou que seria necessário verificar se as filiais destinadas ao comércio possuiriam conexão funcional com a matriz industrial para então definir a preponderância da atividade principal.
Na esfera judicial, a discussão envolvendo a preponderância e o regime de conexão funcional tem sido cada vez mais explorada. Algumas decisões judiciais têm, indevidamente, resolvido a questão com o raciocínio simplório de que as filiais seriam mera extensão da matriz e que necessariamente deveriam adotar a mesma classificação de sua atividade (vide acórdão do TJ/SP na apelação 1098915-34.2018.8.26.0100).
Por outro lado, há decisões que tem devidamente segregado as atividades entre estabelecimentos da mesma empresa e analisado o conceito de conexão funcional com maior cautela e prudência, considerando a autonomia efetiva de cada estabelecimento (vide acórdão do TJ/SP na apelação 1061040-35.2015.8.26.0100)
No âmbito dos Tribunais Superiores, o STJ já se debruçou sobre a matéria. No julgamento do REsp 1.628.352 em 2017, o STJ analisou o caso de uma empresa que implementou uma cisão em 2006 para segregar as suas atividades, cabendo, a partir de então, à matriz a produção e à filial a atividade de cunho administrativa, de suporte e de comércio.
O ministro Mauro Campbell Marques pontuou que, a despeito da cisão, a matriz e filial, embora tenham CNPJ próprios, não se separam, ao contrário, a filial existiria em função da matriz industrial, consubstanciando com ela uma única pessoa jurídica. Alertou ainda que, se o entendimento fosse diferente, poderia “viabilizar a realização de planejamento tributário tendente a subverter a sistemática arrecadatória do tributo”.
Seguindo a mesma linha, o ministro Herman Benjamin entendeu que todas as unidades e filiais da empresa, independentemente da atividade que exerçam, deveriam ser classificadas de acordo com a atividade preponderante, que é a indústria de produtos de informática, aplicando a tese de que filiais são mera extensão da matriz. Na sua visão, estaria comprovada a conexão funcional entre filial e matriz.
Na nossa visão, a decisão do STJ adotou um entendimento amplo de preponderância, deixando de explorar de forma precisa o conceito de conexão funcional. No âmbito trabalhista, por exemplo, alguns Tribunais têm pontuado que a conexão de ordem meramente econômica entre estabelecimentos não importa conexão funcional, conceito que exige, concomitantemente, os elementos de identidade, conexidade e similaridade entre as atividades.
Esse julgamento chama a atenção para a grande complexidade da matéria: é preciso entender de forma precisa a legislação que regulamenta as contribuições às terceiras entidades e explorar os detalhes fáticos de cada situação específica.
Os conceitos de preponderância e de conexão funcional são, evidentemente, fluidos o suficiente para gerar insegurança jurídica e expor as empresas a cobranças milionárias pelas terceiras entidades. Todo o cuidado com o tema, portanto, é pouco.
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*Cristiane I. Matsumoto é sócia da área previdenciária do escritório Pinheiro Neto Advogados.
*Mariana Monte Alegre de Paiva é associada da área previdenciária do escritório Pinheiro Neto Advogados.
*Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.
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