Contextualização
Assunto bastante comentado no meio jurídico nos últimos meses foi o julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal a respeito do alcance da tese relativa ao índice de correção monetária devida nas condenações impostas à Fazenda Pública.1
O tema é de grande importância, não só porque, a bem do direito dos contribuintes e dos servidores e empegados públicos, corrige enorme distorção pela aplicação de índice que não recompunha sequer a perda decorrente da inflação, mas também porque, a bem da segurança jurídica, define a solução para inúmeros processos em andamento em todo o país.
Refiro-me, aqui, ao julgamento do RE 870.947, do qual resultou a fixação da tese da inconstitucionalidade do art. 1º-F da lei 9.494/97, alterada pela lei 11.960/09. Por esse dispositivo legal, foi determinado o uso da Taxa Referencial-TR como fator de correção dos débitos decorrentes das condenações da Fazenda Pública. Após o reconhecimento da inconstitucionalidade, o STF assentou o uso do Índice de Preços ao Consumidor Especial – IPCA-E.
Esperava-se que, com esse julgamento, os juízes e os tribunais aplicassem o entendimento do Supremo Tribunal, até porque o tema foi tratado em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, de maneira que a tese firmada é de observância obrigatória pelos demais tribunais do país. Isso deveria permitir a retomada do curso normal dos milhares de processos cujo trâmite foi sobrestado no aguardo da definição da tese e, mais ainda, deveria ser capaz de uniformizar os julgamentos nas instâncias inferiores.
Parece, entretanto, que tem havido uma certa incompreensão a respeito daquele julgamento, especificamente quanto ao seu alcance e, principalmente, pela falta de distinção entre o conteúdo do julgamento do recurso extraordinário e o conteúdo do acórdão proferido no julgamento conjunto das ADIs 4357 e 4425.
Essa afirmação é feita a partir de constatação puramente empírica, tirada da experiência da advocacia nas unidades jurisdicionais com competência para as causas que envolvem a Fazenda Pública.
Ao que tenho percebido, ainda não houve uma adequada assimilação do que tratou a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º da lei 9.494/97, decorrente do julgamento das ADIs 4357 e 4425, e do exato objeto e alcance da inconstitucionalidade daquele mesmo dispositivo, reconhecida no RE 870.947.
É esse o cenário que motivou a elaboração do presente texto.
2. Para entender o aparente conflito: da dupla declaração de inconstitucionalidade do art. 1º-F da lei 9.494/97 (ADIs 4357 e 4425 e RE 870.947)
Em 11 de março de 2015, foi distribuído à relatoria do ministro Luiz Fux, no Supremo Tribunal Federal, o RE 870.947, oriundo do Estado de Sergipe. O recurso foi interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS contra acórdão do proferido pela 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que manteve a concessão de benefício de prestação continuada e assentou o não cabimento da aplicação do art. 1º-F da lei 9.494/97, quanto aos juros e à correção monetária. O fundamento principal do acórdão objeto do extraordinário foi o de que, no julgamento das ADIs 4357 e 4425, o STF teria reconhecido, por arrastamento, a inconstitucionalidade do art. 5º da lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º da lei 9.494/97.
Na redação original do art. 1º-F da lei 9.494/97, que foi incluído pela medida provisória 2.180-35/012 estava previsto apenas que, nas condenações impostas à Fazenda Pública, os juros para pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e a empregados públicos não poderiam ultrapassar o percentual de seis por cento ao ano3. Mas, a lei 11.960/09 ampliou essa limitação e estabeleceu que, tanto para os juros quanto para a correção monetária, deveriam ser aplicados os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, isso independentemente de natureza do débito.4
No julgamento das ADIs 4357 e 4425, que trataram do regime de execução da Fazenda Pública, o STF assentou a declaração de inconstitucionalidade parcial da expressão “independentemente da sua natureza”, contida no art. 100, § 12, da Constituição Federal, incluído pela EC 62/09, e expurgou a aplicação diferenciada dos critérios de juros da mora e de correção monetária aos precatórios de natureza tributária.
E, como o art. 1º-F da lei 9.494/97 continha previsão idêntica à do art. 100, § 12, da Constituição, o STF também declarou a sua inconstitucionalidade, por arrastamento, e estabeleceu que, no cômputo dos juros da mora e da correção monetária de créditos inscritos em precatórios, não poderiam ser aplicados os critérios de reajuste da caderneta de poupança, já que os contribuintes estavam sujeitos a índices distintos e mais elevados para atualização de seus débitos com a Fazenda Pública.5
Definida a incompatibilidade dos dispositivos da EC 62/09 e da lei 9.494/97 com a Constituição Federal, remanesceu a discussão a respeito dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade. E assim é que, em 25.03.15, o Supremo Tribunal Federal julgou as Questões de Ordem suscitadas para discutir a modulação dos efeitos da decisão proferida nas ADIs 4357 e 4425 e desse julgamento resultou a manutenção da Taxa Referencial - TR como índice de correção monetária aplicável aos precatórios, até a data daquele julgamento, após o que o Tribunal assentou o uso do IPCA-E como índice adequado.
Destaca-se que, nesse julgamento, o Supremo Tribunal Federal não determinou a utilização da TR como índice de correção monetária aplicável a todos os créditos devidos pela Fazenda Pública. A modulação dos efeitos da decisão proferida nas ADIs 4357 e 4425, no ponto em que interessa a esta análise, diz respeito à preservação dos efeitos do art. 1º-F da lei 9.494/97 e estabeleceu que a TR continuaria a ser utilizada como critério de correção monetária dos débitos existentes e requisitados mediante precatórios até a data daquele julgamento, em 25.03.15.6
Mais tarde, no ano de 2017, foi julgado o RE 870.947, também da relatoria do ministro Luiz Fux, cujo objeto foi, novamente, a constitucionalidade do art. 1º-F da lei 9.494/97. Desta vez, foram questionados os parâmetros de aplicação de juros e de correção monetária estabelecidos para os créditos não representados por precatórios, de natureza tributária e não tributária, pois, relembre-se, para aqueles já requisitados mediante precatórios, as ADIs 4357 e 4425 já haviam definido a sua incompatibilidade parcial com os preceitos constitucionais.
O julgamento do recurso extraordinário foi levado a efeito em estreita conexão com o que já havia sido definido nas ADIs 4357 e 4425. Nele foi assentado que o art. 1º-F da lei 9.494/97 é inconstitucional na parte em que disciplina o percentual de juros da mora aplicável à Fazenda Pública, pelos índices da caderneta de poupança, quando tal deva incidir sobre débitos oriundos de relação jurídica de natureza tributária; por outro lado, foi tido por constitucional esse parâmetro para a incidência de juros nas hipóteses de relação jurídica distinta da tributária.
No voto do relator, foi explicado que a adoção do IPCA-E se daria por coerência ao quanto já decidido nas ADIs 4357 e 4425. Assim restou consignado na proposta de fixação da tese de repercussão geral: “A fim de evitar qualquer lacuna sobre o tema e com o propósito de guardar coerência e uniformidade com o que decidido pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar a questão de ordem nas ADIs 4.357 e 4.425, entendo que devam ser idênticos os critérios para a correção monetária de precatórios e de condenações judiciais da Fazenda Pública. Naquela oportunidade, a Corte assentou que, após 25.03.15, todos os créditos inscritos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). Nesse exato sentido, voto pela aplicação do aludido índice a todas as condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, qualquer que seja o ente federativo de que se cuide.”
Quanto à correção monetária, a declaração de inconstitucionalidade foi total. Decidiu o Supremo Tribunal Federal que o art. 1º-F da lei 9.494/97, com a redação que a ele foi dada pela lei 11.960/09, é inconstitucional por violação ao direito fundamental de propriedade, uma vez que o índice ali estabelecido, a Taxa Referencial-TR, não era capaz de recompor a desvalorização da moeda diante das perdas decorrentes da inflação. Em substituição à TR, ficou estabelecida a utilização do Índice de Preços ao Consumidor Especial - IPCA-E.7
Após essa decisão, foram opostos quatro embargos de declaração e todos eles foram rejeitados, sendo certo dizer que o aspecto de maior relevância desse julgamento foi o de ter sido expressamente consignado o amplo efeito da tese fixada no RE 870.947, pois o Supremo Tribunal rejeitou o requerimento de atribuição de efeitos prospectivos ao julgado.8
Anote-se que, diferentemente do que se passou no julgamento das ADIs 4357 e 4425, os efeitos da inconstitucionalidade reconhecida no julgamento do RE 870.947 devem operar para fulminar o ato desde o início de sua vigência.
É dizer, ainda que a esta altura possa parecer a repetição de uma síntese óbvia: com o julgamento do RE 870.947, foi assentada a inconstitucionalidade do art. 1º-F da lei 9.494/97, com a redação dada pela lei 11.960/09, de maneira que restou completamente afastada a aplicação da Taxa Referencial - TR como índice de correção monetária nas condenações impostas à Fazenda Pública, não se cogitando de período de sua incidência válida, porque recusada a modulação pretendida pela parte vencida naquele caso.
As questões tratadas nas ADIs 4357 e 4425 são diferentes daquelas resolvidas no RE 870.947, pois – que se perdoe o truísmo –, se fossem idênticas, não teria havido o julgamento do extraordinário, por completa inutilidade. Bem verdade que são as causas conexas, e isso foi até assentado no voto do ministro relator,9 mas, se conexão significa apenas uma ligação por um ponto comum (ou mais de um), resta ao intérprete e ao aplicador da norma jurídica discernir a quais casos cada solução é aplicada e, naquilo que as questões forem distintas, as soluções também serão obrigatoriamente diferentes.
É preciso que se desfaça qualquer confusão e se compreenda que não houve modulação dos efeitos da decisão proferida no RE 870.947, de maneira que as decisões que, ainda hoje, insistem na aplicação da TR como critério de correção monetária estão em franca contrariedade com tese vinculante fixada pelo STF.
Isso, aliás, foi dito recentemente no âmbito da Segunda Turma do STF no julgamento do RE 1.162.628 AgR-ED, da relatoria do ministro Gilmar Mendes:
3. Não houve modulação de efeitos da declaração parcial de inconstitucionalidade do art. 1º-F da lei 9.494/97, na redação dada pela lei 11.960/09. Ao determinar a aplicação do IPCA-e apenas após 25.03.15, data do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, o Tribunal de origem contrariou a tese fixada no RE-RG 870.947, paradigma do tema 810 do Plenário Virtual.10
Observe-se que o Superior Tribunal de Justiça também ajustou sua jurisprudência à tese fixada pelo STF. Basta que se veja o tratamento do Tema 905, representado pelos REsp 1.492.221/PR, 1.495.144/RS e 1.495.146/MG, todos da relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, processados perante a Primeira Seção daquela Corte, julgados em 22.02.18 e com publicação no DJe do dia 02.03.18.
E é suficiente que se analise apenas o conteúdo do item 1 da ementa do acórdão resultante do julgamento conjunto daqueles recursos, que reproduz a síntese da tese segundo a qual “[...] o art. 1º-F da lei 9.494/97 (com redação dada pela lei 11.960/09), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza”.
Anote-se que o julgamento acima mencionado se deu sob o regime dos recursos repetitivos, o que significa que a tese jurídica ali adotada também obriga o seu emprego nos julgamentos realizados pelos tribunais estaduais e federais (art. 927, inciso III, do CPC).
Tão obrigatória é a adoção dessa tese jurídica nos julgamentos futuros que tratem de idêntico tema que o próprio Superior Tribunal de Justiça já possui várias decisões subsequentes no mesmo sentido, com destaque para a autorização de julgamento monocrático, conforme previsão constante do art. 932, inciso IV, alínea b, e inciso V, alínea b, do CPC. A título de exemplo, cf. Agravo em REsp 1.460.413-PR; Agravo em Resp 1.447.882-PR; REsp 1.802.291-RS; REsp 1.802.016-RS; Agravo em Resp 1.452.430-PR; Agravo em REsp 1.442.580-PR; EDcl no AgRg no REsp 1.221.069/RS.
3. Explicitando a solução do suposto conflito
O julgamento de casos que envolvam estabelecimento de índice de correção monetária nas condenações da Fazenda Pública exige atenção às ADIs 4357 e 4425 e ao RE 870.947, pois, apesar de as teses neles fixadas possuírem questões conexas, tratam obviamente de assuntos que não se confundem. Não há nada de complexo nessa identificação. A leitura dos acórdãos resolve e permite diferenciar a hipótese em que a inconstitucionalidade do art. 1º-F da lei 9.494/97 autoriza a aplicação limitada da TR como índice de correção monetária e quando não autoriza.
A solução da problemática pode ser assim sumariada: somente se aplica a TR como índice de correção monetária dos débitos representados por precatórios até 25.03.15, a partir de quando o índice aplicado deverá ser o IPCA-E (ADIs 4357 e 4425); nos demais casos, a TR é inconstitucional e não deverá ser utilizada como índice de correção monetária, fazendo-se incidir o IPCA-E a partir da vigência da lei 11.960/09 (RE 870.947).
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1 Cf., por exemplo, texto escrito por Gabriela Coelho, intitulado “STF decide aplicar o IPCA-E em correção monetária desde 2009”
2 O número 35 após dígito significa o número de vezes que a medida foi reeditada.
3 A redação do dispositivo acrescentado à lei 9.494/97 pela lei incluído pela medida provisória 2.180-35, de 2001: “Art. 1º-F. Os juros de mora, nas condenações impostas à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos, não poderão ultrapassar o percentual de seis por cento ao ano.”
4 Com a alteração levada a efeito pela lei 11.960/09, o dispositivo passou a ter a seguinte redação: “Art. 1º-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.”
5 Eis os itens da ementa do julgamento conjunto das ADIs 4357 e 4425 que interessam ao assunto aqui enfrentado: [...] 5. A atualização monetária dos débitos fazendários inscritos em precatórios segundo o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança viola o direito fundamental de propriedade (CF, art. 5º, XXII) na medida em que é manifestamente incapaz de preservar o valor real do crédito de que é titular o cidadão. A inflação, fenômeno tipicamente econômico-monetário, mostra-se insuscetível de captação apriorística (ex ante), de modo que o meio escolhido pelo legislador constituinte (remuneração da caderneta de poupança) é inidôneo a promover o fim a que se destina (traduzir a inflação do período). 6. A quantificação dos juros moratórios relativos a débitos fazendários inscritos em precatórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança vulnera o princípio constitucional da isonomia (CF, art. 5º, caput) ao incidir sobre débitos estatais de natureza tributária, pela discriminação em detrimento da parte processual privada que, salvo expressa determinação em contrário, responde pelos juros da mora tributária à taxa de 1% ao mês em favor do Estado (ex vi do art. 161, §1º, CTN). Declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução da expressão “independentemente de sua natureza”, contida no art. 100, §12, da CF, incluído pela EC 62/09, para determinar que, quanto aos precatórios de natureza tributária, sejam aplicados os mesmos juros de mora incidentes sobre todo e qualquer crédito tributário. 7. O art. 1º-F da lei 9.494/97, com redação dada pela lei 11.960/09, ao reproduzir as regras da EC 62/09 quanto à atualização monetária e à fixação de juros moratórios de créditos inscritos em precatórios incorre nos mesmos vícios de juridicidade que inquinam o art. 100, §12, da CF, razão pela qual se revela inconstitucional por arrastamento, na mesma extensão dos itens 5 e 6 supra. [...]
6 QUESTÃO DE ORDEM. MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DE DECISÃO DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE (LEI 9.868/99, ART. 27). POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE ACOMODAÇÃO OTIMIZADA DE VALORES CONSTITUCIONAIS CONFLITANTES. PRECEDENTES DO STF. REGIME DE EXECUÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA MEDIANTE PRECATÓRIO. EMENDA CONSTITUCIONAL 62/09. EXISTÊNCIA DE RAZÕES DE SEGURANÇA JURÍDICA QUE JUSTIFICAM A MANUTENÇÃO TEMPORÁRIA DO REGIME ESPECIAL NOS TERMOS EM QUE DECIDIDO PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A modulação temporal das decisões em controle judicial de constitucionalidade decorre diretamente da Carta de 1988 ao consubstanciar instrumento voltado à acomodação otimizada entre o princípio da nulidade das leis inconstitucionais e outros valores constitucionais relevantes, notadamente a segurança jurídica e a proteção da confiança legítima, além de encontrar lastro também no plano infraconstitucional (lei 9.868/99, art. 27). Precedentes do STF: ADI 2.240; ADI 2.501; ADI 2.904; ADI 2.907; ADI 3.022; ADI 3.315; ADI 3.316; ADI 3.430; ADI 3.458; ADI 3.489; ADI 3.660; ADI 3.682; ADI 3.689; ADI 3.819; ADI 4.001; ADI 4.009; ADI 4.029. 2. In casu, modulam-se os efeitos das decisões declaratórias de inconstitucionalidade proferidas nas ADIs 4.357 e 4.425 para manter a vigência do regime especial de pagamento de precatórios instituído pela Emenda Constitucional 62/09 por 5 (cinco) exercícios financeiros a contar de primeiro de janeiro de 2016. 3. Confere-se eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade dos seguintes aspectos da ADI, fixando como marco inicial a data de conclusão do julgamento da presente questão de ordem (25.03.15) e mantendo-se válidos os precatórios expedidos ou pagos até esta data, a saber: (I) fica mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional 62/09, até 25.03.15, data após a qual (a) os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) e (b) os precatórios tributários deverão observar os mesmos critérios pelos quais a Fazenda Pública corrige seus créditos tributários; e (II) ficam resguardados os precatórios expedidos, no âmbito da administração pública federal, com base nos arts. 27 das leis 12.919/13 e 13.080/15, que fixam o IPCA-E como índice de correção monetária. 4. Quanto às formas alternativas de pagamento previstas no regime especial: (I) consideram-se válidas as compensações, os leilões e os pagamentos à vista por ordem crescente de crédito previstos na Emenda Constitucional 62/09, desde que realizados até 25.03.15, data a partir da qual não será possível a quitação de precatórios por tais modalidades; (II) fica mantida a possibilidade de realização de acordos diretos, observada a ordem de preferência dos credores e de acordo com lei própria da entidade devedora, com redução máxima de 40% do valor do crédito atualizado. 5. Durante o período fixado no item 2 acima, ficam mantidas (I) a vinculação de percentuais mínimos da receita corrente líquida ao pagamento dos precatórios (art. 97, § 10, do ADCT) e (II) as sanções para o caso de não liberação tempestiva dos recursos destinados ao pagamento de precatórios (art. 97, §10, do ADCT). 6. Delega-se competência ao Conselho Nacional de Justiça para que considere a apresentação de proposta normativa que discipline (I) a utilização compulsória de 50% dos recursos da conta de depósitos judiciais tributários para o pagamento de precatórios e (II) a possibilidade de compensação de precatórios vencidos, próprios ou de terceiros, com o estoque de créditos inscritos em dívida ativa até 25.03.15, por opção do credor do precatório. 7. Atribui-se competência ao Conselho Nacional de Justiça para que monitore e supervisione o pagamento dos precatórios pelos entes públicos na forma da presente decisão (ADI 4425 QO, Relator Ministro LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 25.03.15, DJe-152, de 04.08.15)
7 DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCIDENTE SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/09. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA. VIOLAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL DE PROPRIEDADE (CRFB, ART. 5º, XXII). INADEQUAÇÃO MANIFESTA ENTRE MEIOS E FINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAÇÃO DO RENDIMENTO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO ÍNDICE DEFINIDOR DOS JUROS MORATÓRIOS DE CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA, QUANDO ORIUNDAS DE RELAÇÕES JURÍDICO-TRIBUTÁRIAS. DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA E VIOLAÇÃO À ISONOMIA ENTRE DEVEDOR PÚBLICO E DEVEDOR PRIVADO (CRFB, ART. 5º, CAPUT). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput), no seu núcleo essencial, revela que o art. 1º-F da lei 9.494/97, com a redação dada pela lei 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, os quais devem observar os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito; nas hipóteses de relação jurídica diversa da tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto legal supramencionado. 2. O direito fundamental de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII) repugna o disposto no art. 1º-F da lei 9.494/97, com a redação dada pela lei 11.960/09, porquanto a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. 3. A correção monetária tem como escopo preservar o poder aquisitivo da moeda diante da sua desvalorização nominal provocada pela inflação. É que a moeda fiduciária, enquanto instrumento de troca, só tem valor na medida em que capaz de ser transformada em bens e serviços. A inflação, por representar o aumento persistente e generalizado do nível de preços, distorce, no tempo, a correspondência entre valores real e nominal (cf. MANKIW, N.G. Macroeconomia. Rio de Janeiro, LTC 2010, p. 94; DORNBUSH, R.; FISCHER, S. e STARTZ, R. Macroeconomia. São Paulo: McGraw-Hill do Brasil, 2009, p. 10; BLANCHARD, O. Macroeconomia. São Paulo: Prentice Hall, 2006, p. 29). 4. A correção monetária e a inflação, posto fenômenos econômicos conexos, exigem, por imperativo de adequação lógica, que os instrumentos destinados a realizar a primeira sejam capazes de capturar a segunda, razão pela qual os índices de correção monetária devem consubstanciar autênticos índices de preços. 5. Recurso extraordinário parcialmente provido. (RE 870947, Relator Ministro LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 20.09.17, DJe-262, de 17.11.17, Publicação em 20.11.17)
8 Isso está claro na ementa do acórdão que foi reproduzido nos quatro recursos declaratórios: QUATRO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. REJEIÇÃO. REQUERIMENTO DE MODULAÇÃO DE EFEITOS INDEFERIDO. 1. O acórdão embargado contém fundamentação apta e suficiente a resolver todos os pontos do Recurso Extraordinário. 2. Ausentes omissão, contradição, obscuridade ou erro material no julgado, não há razão para qualquer reparo. 3. A respeito do requerimento de modulação de efeitos do acórdão, o art. 27 da lei 9.868/99 permite a estabilização de relações sociais surgidas sob a vigência da norma inconstitucional, com o propósito de prestigiar a segurança jurídica e a proteção da confiança legítima depositada na validade de ato normativo emanado do próprio Estado. 4. Há um juízo de proporcionalidade em sentido estrito envolvido nessa excepcional técnica de julgamento. A preservação de efeitos inconstitucionais ocorre quando o seu desfazimento implica prejuízo ao interesse protegido pela Constituição em grau superior ao provocado pela própria norma questionada. Em regra, não se admite o prolongamento da vigência da norma sobre novos fatos ou relações jurídicas, já posteriores à pronúncia da inconstitucionalidade, embora as razões de segurança jurídica possam recomendar a modulação com esse alcance, como registra a jurisprudência da CORTE. 5. Em que pese o seu caráter excepcional, a experiência demonstra que é próprio do exercício da Jurisdição Constitucional promover o ajustamento de relações jurídicas constituídas sob a vigência da legislação invalidada, e essa CORTE tem se mostrado sensível ao impacto de suas decisões na realidade social subjacente ao objeto de seus julgados. 6. Há um ônus argumentativo de maior grau em se pretender a preservação de efeitos inconstitucionais, que não vislumbro superado no caso em debate. Prolongar a incidência da TR como critério de correção monetária para o período entre 2009 e 2015 é incongruente com o assentado pela CORTE no julgamento de mérito deste RE 870.947 e das ADIs 4357 e 4425, pois virtualmente esvazia o efeito prático desses pronunciamentos para um universo expressivo de destinatários da norma. 7. As razões de segurança jurídica e interesse social que se pretende prestigiar pela modulação de efeitos, na espécie, são inteiramente relacionadas ao interesse fiscal das Fazendas Públicas devedoras, o que não é suficiente para atribuir efeitos a uma norma inconstitucional. 8. Embargos de declaração todos rejeitados. Decisão anteriormente proferida não modulada. (RE 870947 ED-segundos, Relator Min. LUIZ FUX, redator do acórdão Ministro ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 03.10.19, DJe-019, de 31.01.20, publicação em 03.02.20)
9 Já no início da análise da questão jurídica, o relator fez consignar o seguinte: “A presente controvérsia, apesar de em grande medida sobreposta ao tema julgado pelo Plenário nas ADIs 4.357 e 4.425, revela algumas sutilezas formais adiante explicadas, sobretudo na hipótese da correção monetária, razão pela qual evitei tratar este caso como mera reafirmação de jurisprudência. Não obstante isso, adianto que, sob a perspectiva material, não vislumbro qualquer motivo para que a Corte se afaste das premissas e conclusões prevalecentes no julgamento das referidas ações diretas”.
10 RE 1.162.628 AgR-ED, relator ministro GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 25.10.19, DJe-242, de 05.11.19, publicado em 06.11.19.
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*Christian Barros Pinto é doutor em Ciências Jurídicas e Sociais. Especialista em Direito Civil e Direito Processual Civil. Professor de Direito Processual Civil em nível de Graduação e de Pós-Graduação. Advogado Sócio de Barros Cheskis Carvalhal Advogados.