O avanço da contaminação do covid-19 no mundo, e especialmente agora, no Brasil, vem na contramão da recuperação gradual da economia que era sentida no país desde 2017.
Em 3/3/20, por exemplo, a Boa Vista SCPC1 havia divulgado o mais recente comparativo dos índices de pedidos de recuperação judicial e falência no período acumulado de 12 meses, evidenciando queda significativa nesse intervalo temporal. Aliás, um relevante motivo apontado pela instituição como motivo da queda dos índices foi, justamente, os reflexos da melhoria nas condições econômicas desde 2017 na solvabilidade das empresas.
Todavia, dias após, precisamente em 11/3/20, sobreveio a declaração de pandemia1, pela Organização Mundial de Saúde, em relação à evolução da contaminação do covid-19 no mundo, simultaneamente ao “avanço” do contágio no Brasil. As previsões da expansão do vírus em solo brasileiro, a experiência calamitosa da Itália e a necessidade de “achatar a curva” de transmissão para evitar o colapso do sistema de saúde nacional, levaram à adoção de medidas de prevenção mais severas, com fortes repercussões econômicas. Em 26/3/20, a OMS indica 416.686 casos confirmados pelo Mundo, 18.589 mortes (4,46% de letalidade), com 197 Países/territórios atingidos2. Para lutar contra a pandemia, as Nações Unidas clamam por fundos da ordem de US$ 2 bilhões de dólares, em apoio a continentes necessitados, como África, Oriente Médio e América do Sul3.
Consequência direta no plano interno, inúmeras medidas restritivas passaram a ser editadas pelo Governo Brasileiro, em todas as suas esferas, começando, em essencial, pela Lei Federal 13.979, de 6/2/20. Entre as principais medidas autorizadas, além do isolamento e da quarentena, a restrição temporária e excepcional da entrada e saída do País, bem como de locomoção interna (intermunicipal e interestadual). Adicione-se o Decreto Legislativo 6, de 20/3/20, que reconhece o “estado de calamidade pública” para fins de dispensa dos limites fiscais descritos na Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/00).
Em Minas Gerais, por sua vez, destaca-se o Decreto Estadual 47.891, de 20 de março de 2020, que reconhece o estado de calamidade pública e o Decreto com Numeração Especial 113, de 12/3/20, que também impôs medidas restritivas (em atenção à Lei Federal).
Na sequencia, tratando ainda de Minas Gerais e, especificamente, de sua capital, Belo Horizonte, normativos específicos cuidaram de suspender diversas atividades privadas, com destaque para a DELIBERAÇÃO 17, de 22/3/20, do Comitê Extraordinário COVID-19, e o Decreto Municipal 17.304, de 18/3/20. Entre tais atividades, fortemente atingidas e, inclusive, com seus alvarás de funcionamento suspensos, encontram-se (i) casas de shows e espetáculos de qualquer natureza; (ii) boates, danceterias, salões de dança; (iii) casas de festas e eventos; (iv) feiras, exposições, congressos e seminários; (v) shoppings centers, centros de comércio e galerias de lojas; (vi) cinemas e teatros; (vii) clubes de serviço e de lazer; (viii) academia, centro de ginástica e estabelecimentos de condicionamento físico; (ix) clínicas de estética e salões de beleza; (x) parques de diversão e parques temáticos; e, (xi) bares, restaurantes e lanchonetes.
Por evidente, por mais correta que seja a medida de lockdown do ponto de vista da saúde pública, não se ignora que as empresas privadas enfrentarão sérias dificuldades para continuarem operando, pois dependem do faturamento permanente para se manterem “ativas”, na medida em que não possuem reservas de caixa ou patrimônio substanciais.
Em recente estudo, a consultoria norte-americana JP Morgan prognosticou o tempo aproximado que as empresas suportariam manter as atividades com caixa próprio, sem novas entradas (cash buffer days)4. Observe que, a partir da 3ª semana de paralização, a situação não mais seria sustentável financeiramente para variados setores (restaurants, repair & maintenance, retail, construction, personal services, etc.).
Ainda não se sabe, ao certo, o tempo de paralisação das atividades, mas o colapso da economia já é uma realidade praticamente intransponível; e as soluções apresentadas pelos Governos locais podem não ser suficientes para a retomada econômica, a despeito dos números globais surpreendentes (US$5 trilhões, G-20)5. Por essas e outras razões, com o fluxo de caixa já bastante comprometido das empresas que operam alavancadas, a Alvarez & Marsal prevê uma nova onda de recuperação judicial (“Valor Econômico” em 19/3/20)6.
Assim, é possível que setores mais afetados pela recessão generalizada7 causada pelo novo coronavírus – aéreas, turismo, comércio/serviços, gastronomia, etc. – por mais sólidos que sejam seus negócios, tenham que “repensar” a situação financeira que se desenha pela frente, diagnosticando rapidamente a melhor saída para seguir em atividade – entre as quais: renegociações privadas (visando, inclusive, se necessário, mitigar prejuízos contratuais e encerrar contratos); a reestruturação e reorganização financeira e societária (redução de custos, venda de ativos, antecipação de receitas e securitização, recebimento de investidor e/ou sócio, crowdfunding ou “financiamento coletivo”, entre outros); e o endividamento (em regra, com capital de terceiros, bancário ou não, considerando-se o universo de ausência de recursos próprios disponíveis para capitalização da sociedade/empresa).
De fato, se as medidas econômico-financeiras não forem, ao lado de eventuais medidas legais, entre as quais se pode inserir as renegociações – revisão contratual - e os encerramentos contratuais (amigáveis, por Distrato, ou litigiosos), decorrência direta ou indireta da força maior (a ser, caso-a-caso, analisada), é importante ter em mente que são sempre opções abertas ao empresário (individual, EIRELI ou sociedades empresárias), os procedimentos de recuperação extrajudicial e recuperação judicial (ação judicial). Por mais que o momento seja tenso e a ansiedade domine o empresário, notadamente o pequeno empresário, a lei 11.101/05 lhe oferece instrumento suficiente para superar a crise de liquidez, desde que seu negócio seja viável economicamente.
Caso, assim, as medidas de contingenciamento da crise econômica tomadas pelos Governos não sejam suficientes para aplacar os abruptos e brutais impactos já suportados pelo negócio empresarial, a preservação de seu ativo e de sua atividade (objetivo central da lei 11.101, conforme art. 47) devem merecer proteção. Não se ignora que esforços vêm sendo tomados também no sentido de acomodar o impacto econômico da crise de saúde mundial decorrente da pandemia; seja com a redução ou postergação de tributos, contribuições sociais e FGTS, seja com a alimentação do Sistema Financeiro Nacional pelo Banco Central, como divulgado recentemente8. Porém, terá o pequeno empresário fôlego para sobreviver?
Tal como no aspecto da saúde e na preservação da vida, deve o empresário também agir com cautela, sem pânico, ciente de que haverá luz no fim do túnel, isto é, se tudo der errado, ainda lhe sobrará a via da recuperação extrajudicial ou judicial. Sugere-se evitar o agravamento da situação financeira da empresa, com decisões que impliquem novos compromissos de custo elevado que tenham o efeito único de “adiar” eventual quebra. Situações como, por exemplo, o endividamento financeiro por meio de cheque especial (crédito rotativo) com altas taxas, utilização de crédito pessoal ou mesmo de cartão de crédito. Vale dizer, se o fluxo de caixa já está comprometido pela crise sem precedentes que se instaurou pelo covid-19, impactá-lo, ainda mais, com taxas elevadas, não solucionará o problema de forma eficaz. É preciso buscar alternativas de suprimento de capital e/ou de organização corporativa: não existindo, deve-se buscar a reestruturação forçada (via recuperação, extra ou judicial) ou mesmo a otimização do ativo, via autofalência (hipótese que drástica que não costumamos recomendar).
A renegociação privada é a medida menos “traumática” em termos de exposição ao mercado, além de possuir vantagens como a inexistência de custos do processo judicial e risco menor de ruptura com clientes. É importante considerar que o sistema jurídico franqueia diversos meios de solução de conflitos/disputas à disposição dos interessados, entre eles, a conciliação e a mediação privadas, que podem ser ferramentas interessantes na busca da autocomposição (i.e., do acordo).
A reestruturação pela recuperação extrajudicial (artigos 161 a 167 da lei 11.101/05) pode se mostrar útil quando se torna necessária a renegociação com um grupo determinado de credores (normalmente instituições financeiras e/ou fornecedores) e quando a renegociação privada, individual ou coletivamente, mostrar-se insuficiente. A recuperação extrajudicial se pode fazer em duas modalidades: (i) homologatória (quando o Plano de Recuperação Extrajudicial vincula somente os aderentes) e (ii) impositiva (vincula todos os credores previstos na classe abrangida pelo Plano, desde que haja anuência de, pelo menos, 3/5 (60%) dos créditos da categoria). Se comparada à recuperação judicial, a extrajudicial possui custos e impactos, e prazos menores, sendo possível um encerramento mais rápido do processo de superação de crise – não há, também, convocação de AGC e nem riscos de convolação em falência. Se comparada à renegociação privada, a recuperação extrajudicial pode se mostrar mais eficaz na reorganização do passivo em relação a uma ou mais classes específicas de credores, evitando que esses se valham de outros meios para execução de suas dívidas até ulterior deliberação (homologação ou não) do Plano. Em desfavor da recuperação extrajudicial, o fato de que não abrange ou permite a renegociação de dívidas trabalhistas (e das outras dívidas não sujeitas, como as do art. 49, §3º, incluindo as tributárias)9.
A recuperação judicial, por sua vez, é medida que implica maior ingerência do Judiciário, com participação do juiz, administrador judicial e Ministério Público. As vantagens principais consistem no deferimento da suspensão de ações e execuções movidas contra o devedor (stay period) e “congelamento” da dívida sujeita na data do pedido de recuperação, decorrente da interrupção da incidência de juros e correção monetária contratados, os quais, posteriormente, observarão os termos do Plano de Recuperação Judicial. Além disso, a jurisprudência pacificou entendimento de conceder proteção contra a expropriação de “bens essenciais” durante o prazo do stay period, independente da dívida ser sujeita ou não ao processo recuperacional.
Ao fim e ao cabo, a recuperação judicial promove a novação especial das obrigações (e dívidas) do empresário-devedor, conforme art. 49 da lei 11.101/05, sendo a dívida sujeita (aquela existente ao tempo do pedido de recuperação judicial, vencida e vincenda) ao procedimento substituída pelas obrigações constantes do Plano (que deverá ser aprovado em Assembleia Geral de Credores, sob pena, à exceção do cram down, de decretação de falência). Há, ademais, a vantagem de que, neste pacote de reorganização, incluem-se as dívidas trabalhistas, ponto bastante sensível para o pequeno e médio empresário, especialmente os atingidos pela suspensão de suas atividades durante a pandemia do COVID-19.
O empresário deve, todavia, estar atento a alguns efeitos colaterais da recuperação judicial, como o alto grau de exposição no mercado, dificuldade para operações de crédito11, incluindo compras a prazo, e maior risco de ruptura com clientes e fornecedores. Ainda, representa um impacto maior no caixa do devedor, que passará a ter que arcar com custos do processo, publicações de Editais e convocações de AGC’s, honorários advocatícios e do Administrador Judicial.
Adicionalmente, tem-se a possibilidade de o pequeno empresário (leia-se, micro e pequeno empresário – aqueles que faturam até R$ 4,8 milhões de reais/ano) se valer do Plano “Especial” de Recuperação que, segundo art. 71 da lei 11.101/05, assegura-lhe (i) abranger todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos (com algumas exceções, entre eles, os fiscais e os de repasses oficiais); (ii) parcelamento da dívida em até 36 (trinta e seis) vezes, podendo conter proposta de abatimento da dívida (“desconto”) e (iii) a carência de 180 (cento e oitenta) dias para o primeiro pagamento.
Nesse passo, torna-se recomendável a atuação conjunta entre assessores jurídicos e financeiros, executivos e diretorias da empresa, imprescindível para que se chegue às melhores soluções relativas ao caixa e ao financiamento da operação (apenas quando necessário), seja mediante aportes de sócios; contratação de financiamentos no âmbito da recuperação judicial (como DIP Finance ou operações estruturadas via fundos de securitização); venda de ativos em UPI’s (unidades produtivas isoladas), ou, até mesmo contribuição de fornecedores.
Enfim, o momento é delicado; extremamente crítico. Mas, o empresário deve avaliar com racionalidade e equilíbrio quais as opções disponíveis para sua reorganização, estando ciente de que há programas governamentais em discussão que podem lhe ser úteis e de que, em último grau, o sistema jurídico lhe disponibiliza a recuperação, extrajudicial e a judicial.
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1 “What is a pandemic? A pandemic is the worldwide spread of a new disease.” (Fonte: https://www.who.int/csr/disease/swineflu/frequently_asked_questions/pandemic/en/, em 26 mar. 2020).
2 Fonte https://experience.arcgis.com/experience/685d0ace521648f8a5beeeee1b9125cd, acesso em 26 mar. 2020 (coronavirus disease COVID-19 Situation Dashboard). Ou seja, o Mundo está integralmente atingido pelo vírus (193 Países integram a ONU, apenas a título de curiosidade: “The United Nations is an international organization founded in 1945. It is currently made up of 193 Member States.” Fonte: https://www.un.org/en/sections/about-un/overview/index.html, acesso em 26 mar. 2020).
3 Disponível em https://www.un.org/en/un-coronavirus-communications-team/moment-step-vulnerable, acesso em 26 mar. 2020.
4 Disponível em: https://www.boavistaservicos.com.br/noticias/pedidos-de-falencia-caem-105-no-acumulado-em-12-meses/ .
5 Disponível em https://g1.globo.com/mundo/noticia/2020/03/26/em-encontro-virtual-lideres-dos-maiores-paises-tentarao-coordenar-resposta-ao-coronavirus.ghtml, acesso em 26 mar. 2020.
6 Disponível em: https://www.businessinsider.com/how-long-companies-can-survive-without-bringing-in-money-2020-3 .
7 Itaú prevê recessão nacional e global (Fonte: https://oglobo.globo.com/economia/itau-revisa-projecao-do-pib-preve-recessao-por-causa-do-coronavirus-24318019, acesso em 26 mar. 2020). PIB no Brasil não deve atingir 0,7% em 2020.
8 Fonte:https://www.bcb.gov.br/conteudo/home-ptbr/TextosApresentacoes/Apresenta%C3%A7%C3%A3o_RCN_Coletiva%2023.3.2020.pdf, acesso em 26 mar. 2020.
9 Além disso, a Lei não permite, a priori, a regra da não sucessão do arrematante nas obrigações do devedor no caso de alienação de conjunto de ativos via UPI’s (art. 60, parágrafo único da Lei 11.101/05), e não há possibilidade de cram down (art. 58 da Lei 11.101/05).
10 Disponível em: https://valor.globo.com/financas/noticia/2020/03/19/alvarez-marsal-preve-nova-onda-de-recuperacao-judicial.ghtml .
11 “Bancos prometem ajuda, mas dobram juros e seguram dinheiro, dizem empresas”. (Fonte: https://economia.uol.com.br/noticias/redacao/2020/03/26/coronavirus-juros-alta-prazo-corte-linha-credito-antecipacao-recebivel.htm, acesso em 26 mar. 2020).
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*Felipe Fernandes Ribeiro Maia é doutor e mestre em Direito Empresarial pela UFMG. Especialista em Direito de Empresa e da Economia pela FGV. Professor da Pós-Graduação Stricto Sensu (Mestrado) da Faculdade de Direito Milton Campos. Professor da Pós-Graduação Lato Senso do IBMEC/MG. Advogado – sócio de Brito & Maia Advogados e Consultores.
*André Câmara e Castro possui LLM em Direito Empresarial no IBMEC-MG em curso. Bacharel pela Faculdade de Direito Milton Campos. Advogado integrante de Brito & Maia Advogados e Consultores.