As relações trabalhistas, neste momento atingidas pelos efeitos da pandemia do coronavírus, necessitarão ser interpretadas sob a ótica da lei 13.979/2020, editada com o propósito de enfrentamento da emergência de saúde pública, de importância mundial, decorrente do coronavírus responsável pelo surto iniciado no final de 2019 e que se tornou pandêmico nas primeiras semanas de 2020.
Portanto, considerando que as medidas da referida Lei objetivam a proteção da coletividade (§1º do art. 1º), a lei dispõe que uma série de medidas poderão ser tomadas, muitas delas já em curso, como por exemplo a determinação de isolamento, quarentena e uma série de medidas que impactam diretamente as relações econômicas, como fechamento de shoppings, cinemas, teatro, escolas, etc.
Indiscutível o impacto na atividade econômica dos empregadores e na própria viabilidade de execução dos contratos de trabalho. Neste contexto, vem ganhando força a negociação coletiva, mais especialmente os acordos coletivos, conferindo às negociações maior eficiência para cada tipo de negócio, sendo ela uma boa saída para adaptar as relações trabalhistas à nova realidade, buscando o máximo de segurança possível.
No entanto, a edição pelo Governo Federal da Medida Provisória 927 de 22 de março de 2020, alterada pela edição da Medida Provisória 928, traz uma série de medidas possíveis de serem negociadas de forma individual e, portanto, à revelia dos representantes de classe, conferindo a empregado e empregador o poder de negociar diretamente, caso a caso, alguns direitos trabalhistas.
Tais Medidas, adiante abordadas, provocaram uma série de críticas dos aplicadores do Direito do Trabalho, no âmbito nacional, como discutiremos a seguir.
A primeira possibilidade trazida pela Medida Provisória 927/2020 é o Teletrabalho. Nesta hipótese, o empregador poderá alterar o regime de trabalho presencial para o teletrabalho, com notificação prévia ao empregado de 48 horas, prevendo a possibilidade de negociação sobre a responsabilidade e o fornecimento dos equipamentos necessários à execução dessa função neste formato.
A segunda possibilidade é relativa às férias individuais, em que o empregador poderá conceder férias, antecipando-as, ainda que não tenha sido concluído o período aquisitivo, priorizando os empregados na faixa de risco, devendo o empregado ser notificado, também, com antecedência mínima de 48 horas, por escrito ou por meio eletrônico, não podendo as férias serem inferiores ao período de 5 dias corridos.
Ficará a critério do empregador decidir se acata ou não o abono de férias requerido pelo empregado.
O pagamento das férias poderá ser efetuado até o quinto dia útil do mês subsequente ao seu início. Já o adicional de 1/3, poderá ser pago após o início das férias, até a data em que é devida a gratificação natalina, ou seja, 20 de dezembro.
Sendo rescindido o contrato de trabalho, o empregador deverá pagar o saldo devedor de férias.
Prevê, também, a possibilidade de concessão de férias coletivas, que serão concedidas a critério do empregador, com notificação prévia de 48 horas aos empregados, dispensada a comunicação prévia do Ministério da Economia e sindicato.
O empregado que tenha horas acumuladas, poderá compensá-las ficando em casa, podendo a compensação de jornada se dar em favor ou do empregador ou do empregado. Diante da situação emergencial, optou o Poder Executivo por afastar as negociações coletivas que exijam certas formalidades, mediante novos acordos individuais.
Neste ponto, cabe esclarecer que, em caso de haver demanda judicial questionando a compensação efetuada, caso o judiciário entenda que não se poderia compensar na forma como o foi, ao empregador restará pagar somente o adicional da hora, pois a hora em si já estará paga, nos termos do art. 59-B da CLT, o que pode, até mesmo, ser afastado dada a urgência do momento causada pelo surto do Coronavírus.
Outra das alternativas que a Medida Provisória 927/2020 havia trazido, em seu art. 18, era a suspensão do contrato de trabalho por até 4 (quatro) meses, por meio de negociação individual, para que o empregado participasse de curso ou programa de qualificação. Como consequência disso, o contrato de trabalho ficaria suspenso, não sendo devidos os salários ao empregado, nem o mesmo precisaria ficar à disposição do empregador.
A grande crítica sobre esta possibilidade era que, sendo afastada a necessidade de negociação coletiva, ficaria o empregado vulnerável à força do empregador (e das próprias circunstâncias), para se opor a tal suspensão, correndo o risco de ficar até quatro meses sem salários.
Por este motivo, a sociedade exerceu grande pressão sobre o Governo que acabou revogando tal artigo, muito embora a suspensão possa ocorrer, desde que pelos meios do art. 476-A da CLT, que prevê, dentre outros requisitos, a participação obrigatória dos sindicatos de classe na negociação, o que nos leva a crer que, nesta hipótese, poderá ser exigido algum auxílio de natureza não salarial para o período suspenso.
Outro ponto polêmico da Medida Provisória 927, foi a suspensão das exigências administrativas em segurança e saúde do trabalho, o que poderá acarretar enormes riscos à saúde do trabalhador, agravando o problema que gerou a própria edição da referida medida, qual seja, a grave crise de saúde e do sistema de saúde por que passa o país em função do surto do coronavírus.
Dentre as possibilidades introduzidas pela Medida Provisória, há uma medida interessante para amenizar o impacto financeiro decorrente da interrupção de várias atividades em decorrência da pandemia, que é o diferimento do recolhimento do FGTS, podendo as competências de março, abril e maio de 2020 serem pagas em até 6 parcelas a partir de julho de 2020, o que pode desonerar bastante, neste momento de crise, o custo financeiro dos empregadores.
Há dentre as medidas, também, a possibilidade de aumento da jornada de trabalho. Embora a grande maioria dos empregadores devam buscar a redução de jornada, com redução salarial, algumas atividades, especialmente aquelas que fornecem produtos e serviços essenciais ao enfrentamento dos efeitos da crise que se instalou, provavelmente precisarão aumentar a jornada, para atendimento da grande demanda.
Essas são as principais possíveis soluções trazidas pela Medida Provisória 927. Há, todavia, outras alternativas como as que iremos abordar a seguir.
É o caso do Art. 61 da CLT, que dispõe que a jornada poderá exceder do limite legal ou convencionado, por motivo de necessidade imperiosa (força maior), não podendo o valor da hora excedida ser, nesse caso, inferior à hora normal, ou seja, poderá ser pago o mesmo valor da hora normal, nos termos do parágrafo 2º do mesmo artigo.
Em seu parágrafo 3º, dispõe que sempre que houver a interrupção do contrato de trabalho, por motivos de força maior como no caso, poderá ser compensada com a prorrogação em até 2 horas diárias pelo tempo necessário.
Os casos mais comuns serão os que o empregador precisará reduzir o salário para poder se manter funcionando. Para isso, o ordenamento jurídico permite a redução dos salários em 25%, por motivos de força maior, pelo período de 3 meses.
No entanto, a nosso sentir, seria razoável flexibilizar a redução salarial para além do limite imposto pela Lei (25%), buscando, assim, a manutenção de empregos, especialmente no momento quando já há, em todo território nacional, uma série de decretos determinando o encerramento total de determinadas atividades empresariais, desde que negociado coletivamente, alinhando essa flexibilização ao que dispõe o artigo 8º da CLT, que prevê a primazia do interesse público sobre o privado, tendo boas chances de ser acatado pelo judiciário caso questionado, especialmente se negociado coletivamente através da participação do sindicato de classe.
A exemplo, nos contratos dos atletas de futebol, em que, em reunião entre representantes dos Clubes e dos atletas, entabularam, no dia 20/03/2020, acordo para redução salarial para 50%, dentre outros direitos flexibilizados, aguardando, até o fechamento deste artigo, a sua homologação judicial.
Também poderá a jornada ser reduzida, com a proporcional redução salarial, com base no artigo 58-A da CLT, que dispõe sobre o regime de trabalho em tempo parcial, cuja duração não exceda a 30 horas semanais. Porém, para implementação desta alternativa, também se faz necessária a negociação coletiva, para maior segurança.
RESPONSABILIDADE CIVIL PELA CONTAMINAÇÃO DO EMPREGADO
A Medida Provisória 927/2020, tratou, ainda, em seu art. 29, que "Os casos de contaminação pelo coronavírus (covid-19) não serão considerados ocupacionais, exceto mediante comprovação do nexo causal".
Na hipótese de o empregado contrair o coronavírus no exercício de suas funções, poderá se cogitar em doença ocupacional e em possível responsabilidade civil do empregador.
Neste caso, a primeira dificuldade será identificar se ele foi contaminado no ambiente de trabalho ou fora dele, sendo muito improvável essa comprovação, salvo situações muito específicas como hospitais, por exemplo, onde a presunção militará em favor do trabalhador.
De toda sorte, deve o empregador promover o fornecimento de todo equipamento individual necessário a diminuir ao máximo o risco de contaminação de seu empregado, podendo esta atitude ser uma boa defesa caso seja acionado em ação indenizatória por eventual contaminação, demonstrando não haver conduta própria, omissiva ou comissiva, que tenha contribuído para o evento que, por sua própria natureza, é de força maior.
De outro lado, ciente dos riscos advindos com o surto do coronavírus, especialmente para determinadas atividades, caso o empregador não tome nenhuma medida de precaução que diminua o risco de contaminação de seus empregados, como o treinamento para utilização dos equipamentos de proteção individual pertinentes, poderá vir a ser responsabilizado.
Se o empregador assume risco de expor o funcionário ao perigo, seja por conveniência e/ou economia, quando poderia ter oferecido alternativa à execução do trabalho, como por exemplo direcionando para home office, poderá, também, haver responsabilização do empregador.
Vale destacar, todavia, que em ambos os casos, será necessária a demonstração do nexo causal entre o desempenho da atividade laboral e a contaminação do empregado, já que tal contaminação poderá ocorrer em inúmeras outras interações sociais.
Nesse contexto de crise, interessante também abordar outros aspectos da relação trabalhista, como o direito de recusa do empregado, bem como a extinção do contrato de trabalho, que infelizmente a Medida Provisória não tratou de regular.
DIREITO DE RECUSA DO EMPREGADO
Pode o empregado se recusar a realizar o seu trabalho a depender da situação.
O primeiro caso mais simples se dá quando já há determinação do Poder Público no sentido de ser vedado o funcionamento da atividade no qual o empregado faz parte. Havendo determinação de encerramento das atividades, na hipótese de o empregador persistir a funcionar, certamente o empregado poderá exercer seu direito de recusa, aguardando a determinação de encerramento ser revogada para que retorne ao trabalho.
Na hipótese de força maior, em que haja aumento significativo do risco da atividade do funcionário, trazendo enormes riscos à sua saúde e segurança, parece razoável que este possa se recusar a exercer suas funções.
No entanto, a depender do caso concreto e da natureza da atividade, em que haja uma relevante importância de sua função especialmente no momento de crise coletiva, provavelmente tal direito será relativizado, posto que, dada a importância da prestação do serviço para a coletividade no momento de crise, o interesse da coletividade deverá se sobrepor ao interesse de classe ou particular.
É o caso, por exemplo, dos empregados que fazem entregas em hospitais de produtos de limpeza, higiene, água etc., tendo que adentrar nas dependências em que há, provavelmente, um risco maior de contato com algum infectado pelo vírus.
Já nos casos dos profissionais de saúde não resta a menor dúvida de que estes não podem se recusar ao trabalho, tendo em vista que este risco é inerente à atividade que exercem, fazendo parte de suas atividades o risco, também se aplicando a estes casos o interesse da coletividade em sobreposição ao interesse da individualidade.
Em geral, todos os funcionários cuja função seja extremamente importante para a manutenção mínima da ordem e dos serviços básicos nos momentos de crise como o atual, dificilmente conseguirão fazer valer seu direito de recusa em exercer suas funções, ainda que a natureza de suas funções não seja originariamente de risco, em função da primazia do interesse público sobre o privado.
EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
1) EXTINÇÃO POR FORÇA MAIOR
A atividade empresarial pode se encerrar, dentre outros, por motivo de força maior ou por fato do príncipe, e, como consequência, contratos de trabalho serão rescindidos.
Em rescindindo, a CLT prevê o pagamento da metade da multa do FGTS (20%), férias proporcionais e 13º proporcional, ressalvando a divergência se cabe ou não indenização do aviso prévio.
Cabe ressaltar que o art. 20 do inciso I da lei 8.036/90, dispõe que a conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada em caso de força maior, porém precisa ser regulamentado pelo Poder Público Federal para tanto.
2) EXTINÇÃO PELO FATO DO PRÍNCIPE
Estamos presenciando uma série de determinações impostas pelo Poder Público (fato do príncipe) para encerramento temporário de diversas atividades empresariais, por motivo de força maior causado pelo surto do Novo coronavírus.
O artigo 486 da CLT dispõe que "no caso de paralização temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável".
Todavia, há quem defenda que se a norma impositiva para o encerramento da atividade se fundar em força maior, como no caso do surto do Coronavírus, haveria a isenção de responsabilidade. De outro lado, há quem defenda que, independentemente do motivo que gerou a ordem de encerramento, quem deverá arcar é o ente público, uma vez que se trata de interesse coletivo, não tendo os empregadores capacidade de arcar com todas as indenizações.
Em ambos os casos, seja por força maior, ou pelo fato do príncipe, o empregado tem direito ao seguro desemprego, desde que preenchidos os requisitos da Lei.
CONCLUSÃO
Neste momento de grave crise de saúde e, consequentemente, de agravamento da crise financeira, caberá a interpretação das decisões tomadas com base no art. 8º da CLT, prevalecendo o interesse da coletividade em detrimento do interesse do particular, bem como sob a ótica da lei 13.979/2020, buscando negociações coletivas para gerar mais segurança e buscar melhores soluções para essa nova realidade que se impõe, espera-se, temporariamente.
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*Luiz Augusto Triani Gonzaga da Silva é advogado da banca SMGA Advogados. Pós-graduado em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Cândido Mendes, L.L.M (Master of Laws) em Direito Civil e Processo Civil pela FGV, e vasta experiência tanto no consultivo e contencioso individual do trabalho quanto coletivo, como também no atendimento aos Órgãos de Fiscalização do Trabalho.