Com a declaração pela Organização Mundial de Saúde – OMS – no sentido de conferir o status de pandemia ao novo coronavírus (covid-19) em face de sua disseminação internacional e alta virulência (capacidade de um vírus ou bactéria de se espalharem em organismos e/ou ambientes com enorme e acelerada probabilidade de contágio), vários setores da sociedade civil e empresarial já vêm sentido seus efeitos.
Para fins deste artigo, limitaremos a análise aos impactos nas operações societárias de fusões de aquisições (ou, simplesmente, “M&A”, sigla comumente usada para a terminologia em inglês Mergers and Acquisitions), vez que o ambiente de incertezas poderá acarretar variadas consequências, tanto às transações em curso (ou seja, com Contratos de Aquisição, de Investimento e outros – “Contratos de M&A”), firmados e em plena execução, como àquelas em estágio de negociais iniciais (aqui, em fase de Valuation, Cartas de Intenções, Memorandos de Entendimentos, entre outros).
Neste tocante, especialmente para as operações em estágio inicial, é de suma importância o diálogo e o bom senso das partes envolvidas (e de seus assessores financeiros e legais, por óbvio) de forma a, durante as negociações dos termos e condições futuras do negócio, avaliarem os impactos que a pandemia venha a causar às empresas envolvidas, tais como: capacidade de geração de caixa e de resultados (Sell Side), viabilidade de financiamentos para a aquisição (no lado Buy Side), disponibilidade de força laboral, dentre outros aspectos.
Assim, nesta etapa, estabelecidas as provisões e condições para eventual prosseguimento ou desfazimento da Operação de M&A já na “largada” das negociações, mitigar-se-á o risco de disputas e/ou enforcement de disposições contratuais no futuro decorrentes de um evento presente que, aparentemente, levará alguns meses para que seus efeitos negativos sejam neutralizados e, por conseguinte, o retorno da vida econômica e empresarial à normalidade.
É bem verdade também que, igualmente e da perspectiva dos Contratos de M&A já firmados e em plena execução, quanto maior e mais complexa a operação, de modo a envolver cada vez mais players e stakeholders, piores poderão ser os efeitos da pandemia de covid-19 para os negócios das empresas envolvidas.
Agora, mister se faz a busca de soluções que vão além da mera celebração de aditamentos aos contratos visando o ajustamento do Contrato de M&A aos efeitos presentes (e futuros) da pandemia.
Explica-se: especialmente nas Operações de M&A as quais, entrementes, localizam-se no interregno entre assinatura (“Signing”) e fechamento (“Closing”), as mudanças econômico-sociais que se desenrolam neste momento – e suas futuras consequências – poderão ser consideradas como “gatilho” para a implementação das cláusulas de MAC/MAE (do inglês Material Adverse Clause/Material Adverse Effect).
Tais disposições contratuais, amplamente utilizadas nos Contratos de M&A devido a dinâmica singular dessas transações, estabelecem o comportamento das partes em situações imprevisíveis (ou, no limite, versando acerca de eventos futuros e incertos), de forma a gerar estabilidade e previsibilidade na relação contratual bi ou multilateral. Comumente, adotam-se parâmetros quantificáveis (ou seja, alterações superiores a um valor X sobre um indicador Y – EBITDA, faturamento, endividamento etc.) ou qualificáveis (perda de clientes específicos, saída de profissionais chave, atrasos no desenvolvimento de tecnologias pela adquirida etc.).
Nesse diapasão, é indubitável que a simples declaração de pandemia de coronavírus pela OMS – e as ações adotadas pelas autoridades brasileiras e internacionais, recentemente – não tem o condão para, em tese, desencadear a adoção das cláusulas de MAC/MAE nos Contratos de M&A em curso, devendo cada efeito material adverso concretamente ocorrido ser analisado à luz das definições do Contrato de M&A e, especificamente, recomenda-se às partes negociar novas condições, e não tão somente desfazer a operação (previsão esta, inclusive, muito comum ante a ocorrência de um MAC/MAE).
Por fim, cabe aqui pontuar acerca das eventuais garantias (i) a serem ajustadas entre as partes, em sede de Contratos Preliminares, ou (ii) oferecidas e com plena exequibilidade, no âmbito do Contrato de M&A. Isso porque, ante a volatilidade das condições econômicas e as fortes oscilações do mercado, mister se faz uma revisão quanto a: (i) capacidade das garantias existentes suportarem eventuais passivos e/ou contingências que venham a ser materializados; e, no caso dos seguros, (ii) eventual extensão dos limites e previsões de cobertura, de forma a assegurar a integridade dos sinistros segurados/capacidade da seguradora em adimplir com a asseguração feita.
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*Helder Fonseca é Head nas áreas de Direito Corporativo, Societário e M&A do Escritório GVM | Guimarães & Vieira de Mello Advogados.