Introdução
A finalidade deste artigo é levantar pontos relevantes a respeito da responsabilidade civil e, principalmente, consumerista das imobiliárias e corretores de imóveis1 na intermediação da compra e venda de imóveis. Com o reaquecimento do mercado imobiliário após o período de crise financeira,2 é imprescindível entender quais os deveres dos agentes que têm a incumbência de aproximar compradores e vendedores, e também porque e como se dará sua responsabilização pela inobservância desses deveres.
1. O contrato
Na lição de Pontes de Miranda3 “o corretor é como quem faz encontrarem-se dois fios elétricos [...] a verdade está que ele fez a ligação”.
Portanto, a imobiliária ou o corretor de imóveis se comprometem, por meio desse pacto, a promover a aproximação de interessados em determinado negócio, seja buscando compradores para, por exemplo, uma casa de campo, seja encontrando uma sala comercial disponível para locação do comitente que lhe conferiu tal atribuição, o corretor (gênero) é, sem sombra de dúvida, o elo que propicia o acordo de vontades e fomenta a economia.
Para Orlando Gomes4 a função do agente intermediador é informar as condições da transação e conciliar o interesse das partes envolvidas, agindo com a atenção necessária para que não ocorra negócio que padeça nulidade ou anulabilidade.
Com essa visão clássica, afirma que se trata de contrato unilateral quando o contratado (imobiliária ou corretor) não estiver obrigado a cuidar do negócio e levá-lo a termo. Contudo, o pacto será classificado como bilateral quando o pagamento do serviço se condicionar à conclusão do negócio5.
Pertinente lembrar a lição de Caio Mário da Silva Pereira a respeito dos requisitos de aperfeiçoamento desse contrato:
Para sua perfeição, exigem-se os mesmos requisitos de validade de todo contrato: capacidade do agente, objeto lícito e possível. Quanto ao requisito subjetivo, é preciso apenas acrescentar que, além das incapacidades genéricas, podem vigorar as restrições especiais. Assim é que não pode ser corretor aquele que, pode dever legal ou contratual, já está obrigado à prestação da atividade que pretende ter realizado como corretor[...] A impossibilidade absoluta do objeto gera nulidade absoluta deste contrato, como qualquer outro. (CAIO MÁRIO PEREIRA DA SILVA, 2019, p. 369)6.
De acordo com Maria Helena Diniz o corretor não age com imparcialidade, ao contrário, por exemplo, do contrato de mediação, uma vez que no contrato de corretagem existe vínculo do contratado com uma das partes, portanto o agente atuará como intermediador e não como mediador, já que sempre estará buscando os interesses do comitente7.
Importante frisar que objeto do contrato de intermediação imobiliária é uma obrigação de fazer, que será resultado de um serviço prestado pelo intermediador, a título de exemplo tem-se a obrigação do corretor de encontrar uma casa no litoral com as especificações determinadas pelo comitente, a obrigação é de fazer: buscar o imóvel. Tanto o corretor como a empresa de intermediação vendem, na verdade, os esforços que foram empregados para atingir o fim disposto no contrato: promover o encontro, apresentar, coligar as partes interessadas no negócio principal (como será visto adiante, o contrato de corretagem imobiliária é acessório).
Por fim, quanto a natureza jurídica, é contrato bilateral (já que gera obrigações ao comitente, que deve remunerar o corretor, e a este último que deve realizar o encargo atribuído). O contrato de corretagem é acessório, uma vez que depende da existência de um contrato principal (um contrato de locação de um galpão, por exemplo). É consensual, já que depende do consenso das partes, que poderá ser manifestado de qualquer forma, portanto também é informal. É oneroso pois gera vantagens e ônus para comitente e corretor. Por fim, o contrato de corretagem é aleatório, pois depende de evento futuro e incerto8.
2. Responsabilidade
Com a expansão do mercado imobiliário, são inúmeras as transações realizadas por intermédio de corretores ou imobiliárias. Todavia, não é incomum encontrar casos em que os comitentes, por falta de informação9 imprescindível ao negócio (que deveria ter sido prestada pela imobiliária ou pelo corretor), sofrem diversos prejuízos.
É certo que o corretor não pode ser responsabilizado pelo arrependimento das partes e deverá receber sua comissão também nesse caso10 - 11, porém quando falta informação intrínseca ao negócio a responsabilidade da empresa ou do agente deverá ser apurada e, se comprovada a falta do dever de cuidado, da diligência profissional, poderá o contratado responder pelas perdas e danos que causou ao contratante.
O art. 723 do Código Civil foi alterado pela lei 12.236/10, e passou a vigorar com a seguinte redação:
O corretor é obrigado a executar a mediação com diligência e prudência, e a prestar ao cliente, espontaneamente, todas as informações sobre o andamento do negócio. Parágrafo único.Sob pena de responder por perdas e danos, o corretor prestará ao cliente todos os esclarecimentos acerca da segurança ou do risco do negócio, das alterações de valores e de outros fatores que possam influir nos resultados da incumbência.
Em verdade não houve alteração quanto ao conteúdo da norma anterior, o dispositivo foi apenas enquadrado à lei complementar 95/98, o corretor apenas responderá quando agir com dolo ou quando comprovada sua culpa12 (responsabilidade subjetiva).
Orlando Gomes afirma que o corretor responderá pelas omissões que interfiram nos efeitos da conclusão do contrato, ainda que não seja responsável pela conclusão do negócio13.
O comitente ao firmar contrato de corretagem deposita confiança e espera a lealdade do contratado na busca de seus interesses, a título de exemplo: o comitente confia que os corretores/imobiliárias tenham realizado, com diligência, a análise prévia das certidões do imóvel que está sendo vendido, a fim de preveni-lo de qualquer prejuízo financeiro14.
Não há dúvida que esta relação também é caracterizada nos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor, já que a imobiliária ou o corretor, ainda que pessoa física, se dedica à prestação de serviços de intermediação de venda e a comitente, quando firma o contrato, torna-se consumidor15.
Pede-se vênia para ressaltar que o consumidor também deve agir probidade e boa-fé na contratação de pessoa física ou jurídica, conforme Judith Martins-Costa16:
A conduta do consumidor deve, por igual, pautar-se segundo a boa-fé objetiva. Se, não obstante informado pelo fornecedor dos riscos de determinado produto, age, mesmo assim, de modo a acentuar esses riscos, ou a criar riscos desnecessários, ou se contradiz legítimas expectativas que o seu comportamento gerou, estará o consumidor incorrendo em comportamento contrário à boa-fé objetiva. (JUDITH MARTINS-COSTA, 2015, p. 307).
Na nossa opinião o Código de Defesa do Consumidor apesar de ser norma especial, está de acordo com a norma geral (Código Civil), à medida que seus artigos demonstram a responsabilidade por falta de informação prestada, ou seja, parte-se do pressuposto que o agente intermediador sempre terá o dever de informação e só será responsabilizado pela falta desta que, por consequência, poderá decorrer de negligência (ao deixar de analisar determinada certidão, por exemplo), ou imprudência (ao examinar certidões desatualizadas), além, é claro das ocasiões em que agir com dolo.
Exemplificam o raciocínio acima, os seguintes artigos da lei 8.078/90:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor: [...] III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.
Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.
Portanto, o contratado estará sujeito a arcar com as perdas e danos, porém, para Arnaldo Rizzardo, responderá solidariamente com aquele que foi favorecido pelo negócio17.
O C.SJT já se manifestou nesse sentido18:
É inequívoco que o corretor de imóveis deve atuar com diligência, prestando às partes do negócio que intermedeia as informações relevantes, de modo a evitar a celebração de contratos nulos, anuláveis ou ineficazes, podendo, nesses casos, constatada a sua negligência quanto às cautelas que razoavelmente são esperadas de sua parte, responder por perdas e danos. (REsp 1.266.937/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 6.12.11, DJe 1.02.12).
Na esteira da interpretação da Teoria Finalista Mitigada19, aplica-se o CDC mesmo quando o contratante seja investidor imobiliário.
Trata-se, na verdade, da suavização da restrição da Teoria Finalista de forma que considera até mesmo as pessoas jurídicas como consumidoras, desde que haja vulnerabilidade no caso específico, o consumidor, para que assim seja denominado, deve ser vulnerável20.
Nesse sentido, a Ministra Nancy Andrighi no julgamento do REsp 1.173.060/CE (2010/0002426-5)21 assevera:
Contudo, mais recentemente, esta Corte tem notado a necessidade de abrandar os seus rigores em algumas situações nas quais fique evidenciada a existência de clara vulnerabilidade da pessoa física ou jurídica adquirente de produto ou serviço, mesmo que, do ponto de vista técnico, ela não possa ser considerada destinatária final. Assim, esta 3ª Turma já reputou ser consumidora a pequena costureira que adquire máquina de bordar para utilização em seu ofício profissional (REsp 1.010.834/GO, de minha relatoria, DJe de 13.10.10); o caminhoneiro que adquire veículo essencial para o trabalho que desempenha em sustento de sua família (REsp 716.877/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ de 23.04.07) e o pequeno agricultor que adquire sementes para o plantio em sua propriedade (AgRg no REsp 1.200.156/RS, Rel. Min. Sidney Beneti, DJe de 14.10.10) – conquanto haja, nesta última hipótese, também um precedente contrário (REsp 1.132.642/PR, Rel. Min. Massami Uyeda, DJe de 18.11.10). Em todos esses precedentes o aspecto especial de vulnerabilidade do adquirente foi demonstrado. (MINISTRA NANCY ANDRIGHI, Julgamento do REsp 1.173.060 - CE (2010/0002426-5)).
O Artigo 4º, inciso I, do CDC reconhece que o consumidor é vulnerável22. Neste ponto, é fundamental a distinção entre vulnerabilidade e hipossuficiência a fim de que não haja confusão entre os conceitos.
A vulnerabilidade significa fraqueza, fragilidade em determinado aspecto, assim, o consumidor, por ser vulnerável, precisa de tutela específica (lei 8.078/90). Nas palavras de Claudia Lima Marques (2005):
No caso dos contratos, o problema é o desequilíbrio flagrante das forças contratantes. Uma das partes é vulnerável (art.4º, I), é o polo mais fraco da relação contratual, pois não pode discutir o conteúdo do contrato: mesmo que saiba que determinada cláusula é abusiva, só tem uma opção, “pegar ou largar”, isto é, aceitar o contrato nas condições que lhe oferece o fornecedor ou não aceitar e procurar outro fornecedor. Sua situação é estruturalmente e faticamente diferente da do profissional que oferece o contrato. Este desequilíbrio de forças entre os contratantes é a justificação para um tratamento desequilibrado e desigual dos co-contratantes, protegendo o direito aquele que está na posição mais fraca, o vulnerável, o que é desigual fática e juridicamente. (CLAUDIA LIMA MARQUES, 2005, p. 318)22.
Já a hipossuficiência é tema intrinsecamente processual, isso porque durante o processo deve ser comprovado que o consumidor não tem capacidade processual de produção das provas, embora grandes nomes do direito, como a professora Ada Pellegrini Grinover (falecida em 13 de julho de 2017, a quem prestamos nossa respeitosa homenagem), divirjam deste conceito:
O conceito de hipossuficiência é o constante do Art. 2º, Parágrafo Único, da Lei 1.060/50 [...] a suposição do legislador é de que o consumidor hipossuficiente não terá condições de suportar os gastos com as provas. (ADA PELLEGRINI GRINOVER, 1993, p. 494)24.
Ultrapassado esse ponto, conclui-se que o comitente poderá se valer de ação indenizatória pela reparação dos prejuízos causados decorrentes da culpa ou dolo do corretor ou da imobiliária a ação terá como fundamentos básicos o CC e o CDC.
No caso de contratos acessórios de valor elevado e, com o escopo de viabilizar uma aquisição como investimento no contrato principal (por exemplo), é recomendável que o comitente comprove sua situação de vulnerabilidade e, mais do que isso, traga elementos indubitáveis da falha na prestação de serviço contratado a fim de que se opere a efetiva reparação.
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1 Cabe recordar o leitor que a profissão de corretor é regulamentada pela lei 6.530/78.
2 SECOVI SP – O Sindicato da Habitação. Pesquisa de Mercado Imobiliário. Maio/2018. Disponível em: Clique aqui. ABRAINC - Associação Brasileira de Incorporações Imobiliárias. Indicadores Abrainc-Fipe mostram alta nos lançamentos e ligeira queda nas vendas. Disponível em: Clique aqui; ABRAINC - Associação Brasileira de Incorporações Imobiliárias. Indicadores Abrainc-Fipe. Informe de Maio/2018. Análise de Março de 2018. Disponível em: Clique aqui.
3 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado: parte especial, Tomo XLIII. Direito das Obrigações: Mandato. Gestão de negócios alheios sem outorga. Mediação. Comissão. Corretagem. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958, p. 336.
4 GOMES, Orlando. CONTRATOS. 18ª Edição. Rio de Janeiro. Forense. Editora, 1998. Página 381.
5 Nesse sentido a 4ª Turma do C. STJ no Resp 208.508/SC, rel. Min. Cesar Asfor Rocha: "O contrato de corretagem não impõe simples obrigação de meio, mas sim uma obrigação de resultado".
6 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Volume 3. Contratos. 23ª Edição. Rio de Janeiro: Forense. Editora, 2019. Página 368.
7 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, Volume 3. Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. São Paulo. Editora Saraiva. 30ª Ed. 2014.b p.471
8 Maria Helena Diniz explana que poderá haver comutatividade ou equivalência das prestações em outros contratos de corretagem, como por exemplo os contratos firmados por corretores de navios. (DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, Volume 3. Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais. São Paulo. Editora Saraiva. 30ª Ed. 2014.b p.475.
9 O dever de informação nesse contrato decorre tanto de sua natureza, como dos deveres anexos da cláusula geral da boa-fé objetiva que, por sua vez, está relacionada com um dos preceitos enumerados por Ulpiano no Digesto 1.1.10.1, honest vivere (viver honestamente). Nessa linha de raciocínio, o Professor Rogério Donnini: O primeiro preceito, que tem especial relevo para este estudo, é o moral (viver honestamente), que retrata justamente a moral estoica, que estabelece a honestidade como um bem supremo. DONNINI, Rogério José Ferraz. Bona Fides: Do Direito Material Ao Processual. Revista de Processo.2016. p.3.
10 Nesse sentido o art. 725 do Código Civil: “A remuneração é devida ao corretor uma vez que tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediação, ou ainda que este não se efetive em virtude de arrependimento das partes. ”
11 Na doutrina Francesa o raciocínio é idêntico: “Em remuneração dos seus bons ofícios, o mediador recebe uma indenização denominada corretagem, que é devida, em princípio, desde a conclusão do contrato visado pelo comprador ou vendedor, abstraindo da sua execução ou inexecução”. COUSI, P. Marion, G. Les intermédiaries du commerce, 1963, p. 117; Appud SALVADOR, Manuel J. G. Op. cit. p.92.
12 Em complemento o Código de Ética Profissional dos Corretores de Imóveis, Resolução-COFECI 326/92, dispõe em seu Art. 6º as práticas vedadas no exercício da profissão
13 GOMES, Orlando. CONTRATOS. 18ª Edição. Rio de Janeiro. Forense. Editora, 1998. Página 384.
14 A título de exemplo: certidão negativa de ações trabalhistas, certidão negativa da justiça federal, certidão negativa de ações cíveis, certidão negativa das ações da fazenda estadual, certidão negativa das ações da fazenda municipal, certidão negativa das ações em família, certidão negativa do cartório de protestos, certidão negativa da dívida ativa da união/negativa do imposto de renda, certidão de propriedade com negativa de ônus, certidão negativa de débitos de tributos imobiliários, certidão negativa de débitos condominiais etc.
15 O Código de Defesa do Consumidor (CDC) (lei 8.078/90) deixa claro o conceito de fornecedor em seu Art. 3º, enquanto o Art. 2º define o conceito de consumidor: Art. 2°. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. [...]Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
16 MARTINS-COSTA, Judith. A boa fé no direito privado: critérios para sua aplicação. Editora Marcial Pons, 2015.
17 RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 3ª Edição. Rio de Janeiro. Editora Forense. 2004. p. 778.
18 FARIAS, Cristiano Chaves de. Curso de Direito Civil: Contratos. Volum 4. 9ª Edição. Salvador. Editora JusPodivm. 2019. p.1.088.
19 A Teoria Finalista Mitigada foi criada pelo Superior Tribunal de Justiça.
20 Para Felipe Peixoto Braga Netto a vulnerabilidade também é o cerne da relação de consumo: Embora a vulnerabilidade seja absoluta (todo consumidor é vulnerável, segundo presunção legal), é possível analisar a existência ou não de vulnerabilidade para fins de determinar a aplicação do CDC. Ou seja, ausente a vulnerabilidade, pode ser que estejamos diante de uma relação empresarial, e não diante de uma relação de consumo [...]. BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. Manual de direito do consumidor: à luz da jurisprudência do STJ. 10ª Edição, revisada, ampliada e atualizada. Salvador: Editora Juspodivm,2015.
21 No Acórdão do REsp 1.173.060/CE (2010/0002426-5), a Ministra Nancy Andrighi destacou a importância da vulnerabilidade aos olhos do STJ para que a elasticidade ao conceito de consumidor seja aplicada. Disponível em: Clique aqui.
22 Presume-se que o leitor do presente estudo saiba que a vulnerabilidade pode ser técnica, jurídica, política, biológica, econômica ou ambiental e já tenha os conceitos básicos de hipossuficiência e vulnerabilidade.
23 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Codigo de Defesa do Consumidor, 5ª. Edição. Editora Revista dos Tribunais, 2005.
24 GRINOVER, Ada Pellegrini. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos Autores do Anteprojeto. 3ª edição. Editora Forense Universitária, 1993.
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*Paulo Roberto Athie Piccelli é advogado. Mestrando em Direito Civil pela PUC-SP. Especialista em Direito Imobiliário com MBA pela FGV-LAW. Especialista em Direito Civil e Empresarial – IBMEC - Damásio. Professor de Direito Civil do Curso Damásio Educacional. Atual Presidente da Comissão de Direito Imobiliário da 101ª Subseção da OAB-SP.