A busca de alternativas ao sistema de justiça criminal da forma como está concebido é tema constante nas discussões e nos debates acadêmicos, bem como na doutrina e na jurisprudência, que impactam diretamente na prestação jurisdicional.
Nessa esteira, apresentam-se algumas estratégias e soluções, que pretendem dar mais agilidade e efetividade ao sistema de justiça criminal, sendo que dentre elas, apresenta-se a investigação defensiva.
Na sistemática normativa brasileira, a investigação defensiva foi introduzida pelo PROVIMENTO 188 de 11 de dezembro de 2018, editado pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, que no artigo 1º traz a conceituação do instituto.
“Art. 1° Compreende-se por investigação defensiva o complexo de atividades de natureza investigatória desenvolvido pelo advogado, com ou sem assistência de consultor técnico ou outros profissionais legalmente habilitados, em qualquer fase da persecução penal, procedimento ou grau de jurisdição, visando à obtenção de elementos de prova destinados à constituição de acervo probatório lícito, para a tutela de direitos de seu constituinte”.¹
O provimento 188/18 do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, confere ao advogado o poder de desenvolver o munus constitucional previsto no artigo 133 da Constituição da República, o qual atribui à advocacia status de atividade essencial para o desenvolvimento da justiça
Observamos que a investigação defensiva, se integra perfeitamente ao sistema constitucional, tratando-se de alternativa ao sistema de justiça criminal, na medida em que, confere efetividade às garantias e aos princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal.
O sistema acusatório tradicional brasileiro, é fundamentado única e exclusivamente em normas, que entregam a investigação criminal ao Estado, nas figuras da Polícias Judiciárias, e, no Ministério Público, que teve sua atribuição investigatória reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento de Recurso Extraordinário.³
Neste contexto, a investigação criminal defensiva, traz nova figura e nova atribuição de competência ao sistema acusatório formal, ao destinar ao advogado o poder de efetuar a investigação criminal.
Essa atribuição de poder investigatório defensivo, tem como beneficiário imediato o próprio investigado em expedientes de investigações preliminares, tais como Inquéritos Policiais ou nos ‘em Procedimentos de Investigação Criminal, denominados “PICs Criminais, que tramitam no Ministério Público.
O destinatário primário dos atos praticados em investigação defensiva é o investigado nos expedientes extraprocessuais, os acusados em ações penais em andamento, e, até o condenado criminalmente, pois admite-se a prática de atos investigatórios defensivos, mesmo após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, mormente para a instrução de pedido de revisão criminal.
Apontamos como destinatário secundário ou final, o Poder Judiciário, representado nas figuras dos Magistrados de primeiro grau, Desembargadores dos Tribunais Estaduais e dos Tribunais Regionais Federais, e, os Ministros dos Tribunais Superiores.
O aproveitamento das provas colhidas na investigação criminal defensiva, deve se fundar no cumprimento estrito das regras normativas por parte do advogado, sob o crivo do Magistrado competente.
O instituto da investigação defensiva, em princípio, reveste-se de caráter iminentemente processual.
No entanto, na busca de alternativas ao sistema de justiça criminal formal, que demonstra-se altamente vulnerável e arcaico, a investigação criminal defensiva mostra-se componente importante de controle social informal, visto que, deriva de atividade relacionada à atividade privada, no caso a advocacia, que traz um novo prisma para a consecução da justiça criminal.
O próximo passo na direção do aprimoramento do instituto da investigação criminal defensiva, será a aprovação de lei federal, com inserção no bojo da lei federal 8.906/94.
Com a regulamentação legislativa do instituto, a eficácia e a efetividade do uso da investigação criminal defensiva, estarão garantidas, ao menos, em tese, pois afastarão alegações de desconhecimento da lei e decisões judiciais fundamentadas em falta de previsão legal.
Outro fator importante, para que a investigação criminal defensiva se concretize no sistema de justiça criminal é a difusão do conhecimento na academia, que trará o aperfeiçoamento, o fortalecimento e a consagração cientifica, que fundamentará a aplicação empírica da investigação criminal defensiva.
Com a normatização do instituto, o aprofundamento do estudo e da pesquisa cientifica, a investigação criminal defensiva, se estabelecerá no sistema criminal, com atuação prática do advogado na produção da prova, inclusive com a integração direta com outros profissionais de outras áreas do conhecimento, como por exemplo peritos criminais e detetives particulares, engenheiros, contabilistas, economistas e outros profissionais que poderão auxiliar o advogado na coleta de elementos probatórios a serem levados ao Magistrado com o fim de dar efetividade e segurança jurídica nos julgamentos de demandas criminais.
Além disso, a investigação criminal defensiva, poderá embasar questões importantes, em colaborações premiadas e compartilhamento de informações, por exemplo em crimes contra o sistema financeiro e de lavagem de dinheiro, habitualmente praticados por associações criminosas.
Em seu trabalho “Regulamentação da investigação defensiva: um primeiro passo relevante”, o doutorando e mestre em Direito Penal pela Universidade de São Paulo, Igor Sant’Anna Tmasaukaus, enaltece o espírito inovador do Provimento 188/18 do Conselho Federal da OAB, no entanto, reforça nossa opinião da necessidade de regulamentação legal do instituto.
“...a hora é de saudar a sua edição, como um relevantíssimo passo para conferir segurança aos profissionais e constituintes que necessitam da investigação interna como instrumento de tomada de posição nas complexas relações que se estabelecem entre empresas, indivíduos e o Estado”.
As reflexões e os conceitos iniciais extraídos da leitura do provimento 188/18, juntamente com os ainda poucos, mas elucidativos estudos acadêmicos da investigação criminal defensiva, nos conduz à conclusão de que, o aperfeiçoamento, a regulamentação, a conferencia de base cientifica sólida ao instituo, certamente conferirão outro status e mudarão o patamar da investigação criminal defensiva, que passará de forma alternativa ao sistema judicial criminal para elemento essencial e indispensável para a prestação jurisdicional efetiva e justa, no âmbito da justiça criminal.
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1 PROVIMENTO 188/18 – CONSELHO FEDERAL DA OAB.
2 RE 593727 –PLENÁRIO STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MINISTRO RELATOR CEZAR PELUSO. MINISTRO RELATOR DO ACÓRDÃO GILMAR MENDES.
3 TAMASAUSKAS, Igor Sant!Anna. “Regulamentação da investigação defensiva: um primeiro passo relevante” - Migalhas – 17/01/2019.
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*Ivan da Cunha Sousa é advogado criminalista; pós-graduando do curso de pós graduação em ciências criminais da faculdade de direito da USP – campus de Ribeirão Preto. Coordenação dos professores doutores Eduardo Saad-Diniz e Claudio do Prado Amaral; conselheiro estadual da OAB/SP – triênios 2016/2018 e 2019/2021; ex-presidente da 13ª subseção da Ordem dos Advogados do Brasil secional de São Paulo – subseão de Franca- ano de 2010 e triênio 20013/2015.