Introdução
Uma indústria que gera mais de 1 milhão de empregos diretos, que responde por cerca de 2,5% do Produto Interno Bruto1, com faturamento de 192,8 bilhões de reais em 20192. São os atuais 577 shopping centers em atividade no Brasil.
Concebido nos anos 50 nos Estados Unidos, o shopping center é verdadeira concreção do poder criativo da livre iniciativa. Promove riqueza com geração de eficiência e ganhos de escala3.
No shopping, o lojista internaliza benefícios4 que, em razão dos custos elevados, dificilmente conseguiria financiar com uma operação de rua. Informações constantes sobre o mercado, estacionamento organizado, segurança privada, promoções de marketing e propaganda, aproveitamento do potencial de atração de marcas renomadas, estrutura arquitetônica sofisticada e experiência de conforto, são algumas das muitas vantagens5 que despertam o interesse dos empresários.
Apesar das vantagens superlativas em relação ao comercio de rua, exige-se do empresário lojista elevado grau de profissionalismo, planejamento e dedicação ao negócio. Pressupõe profunda análise e preparação.
A complexa estrutura de obrigações que vinculam os contratantes reforça o imperativo de que empreendedores despreparados não se aventurem.
É certo que o risco de empreender é corolário da livre iniciativa. Os menos preparados sucumbem por força da “seleção natural” do mercado. Nem por isso irrelevante o fato de que as consequências do insucesso na atividade empresarial podem gerar prejuízos que vão além da perda financeira, degradando relações familiares, afetivas e a própria condição psicológica de quem fracassou.
Para qualificar-se como apto a empreender em shopping center, o empresário deve buscar se informar ao máximo sobre como funcionam as operações nesse campo e qual será o impacto econômico dos principais contratos que compõem a relação de obrigações desenvolvidas no dia a dia (ex: aluguel percentual e aluguel em dobro em dezembro, res sperata, contribuição para o fundo de promoção e propaganda, obrigações de reforma, etc.)
Além disso, o pretenso lojista precisa de um bom plano de negócios, um time competente e qualidades pessoais que formam bons administradores.
As seguintes linhas terão justamente o escopo - não exaustivo - de tentar contribuir para reduzir a assimetria de informação a respeito dos principais contratos pelos quais os lojistas se relacionam com o shopping Center e como eles podem repercutir no desenvolvimento da atividade originalmente planejada,
Com isso, acredita-se que, a um só tempo, será possível, em alguma medida, (i) reduzir os desgastes do proprietário do shopping com empresários varejistas menos preparados (com cobranças, despejos, notificações por irregularidades, etc.) e (ii) conferir aos interessados noções úteis para assumir o risco de maneira mais consciente; (iii) ou afastar os menos capazes, livrando-os de prejuízos financeiros e pessoais muitas vezes irreparáveis.
Identificado o propósito deste artigo, passa-se à análise de alguns dos principais contratos que influenciam a equação econômica da relação empreendedor dono do shopping x empresário lojista.
1. Considerações sobre os principais contratos
No passado, muito se debateu sobre a natureza jurídica da relação mantida entre empreendedor do shopping e o lojista. Se seria, ou não, de natureza locatícia. Juristas renomados se debruçaram sobre o tema e, ao final, foi reconhecida a atipicidade do contrato, mas as regras dos procedimentais judiciais referentes à locação não residencial foram estendidas aos centros comerciais pelo acréscimo de dois dispositivos na Lei de Locações versando especificamente sobre os shoppings.
A despeito de se terem estendido regras procedimentais próprias da locação, o legislador preservou a liberdade contratual indispensável ao desenvolvimento dos shoppings, ao estabelecer que, nos contratos entre empreendedor e lojistas, prevalecem as condições livremente estabelecidas entre as partes (art. 54 da Lei de Locações), porquanto a equivalência de posições entre os empresários (locador e locatário) não justificaria intervenções frequentes do Estado nos contrato6.
Por óbvio que a prevalência da liberdade de contratar e a autonomia da vontade não excluem a boa-fé objetiva, enquanto preceito ético ao qual toda e qualquer relação contratual está sujeita. Isto é, apesar de prevalecer o que for pactuado, os contratos em shopping devem observar premissas éticas de transparência, informação, lealdade, cooperação, etc.
O reconhecimento da premissa de prevalência das condições livremente pactuadas decerto contribuiu para o desenvolvimento significativo de shopping centers no Brasil.
Por fim, convém registrar que nem todos os contratos analisados a seguir estarão obrigatoriamente presentes na relação entre empreendedor e lojista. A cada abordagem haverá referência sobre se tratar de contrato ínsito, ou não, ao início de qualquer atividade em shopping centers.
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3 “Os shoppings center constituem uma das mais significativas revoluções tecnológicas de caráter nitidamente organizacional cujo impulso inicial ocorreu na década de 50 nos Estado Unidos. Defato, o aspecto marcante nos shopping centers não é o aparecimento de uma inovação de caráter físico (p. ex., um novo equipamento), e sim os ganhos de eficiência associados a uma aparentemente simples realocação de fatores de produção. (...) Portanto, o que há, de fato, de inovador nos shopping centers é a relação contratual que assegura a participação dos investidores no faturamento (e, portanto, nos lucros) das atividades que ali se desenvolvem. Estabelece-se uma permanente integração entre os interesses, que constitui a base para a realização posterior de ganhos de produtividade, onde parcela significativa é, inclusive, transferida para os consumidores.A partir desta relação contratual os shoppings centers puderam, então, combinar em doses adequadas as vantagens da coordenação a nível de planejamento estratégico e a visão global do mercado, com todos os ganhos associados a uma operação descentralizada em que a competição é estimulada de forma coerente, e não predatória.” (LANGONI, 1984. Págs. 56/57)
4 Op. cit. p. 59/60.
5 “Tudo milita em favor da excelência no desempenho empresarial nos shopping centers. Desde a concepção, o projeto, as pesquisas de mercado e o tenant mix criado pelo empreendedor até a decoração da loja, a preparação do pessoal especializado em atender o cliente, as técnicas de arrumação de vitrine e a exibição das mercadorias pelo lojista.” (Aspectos jurídicos em shopping centers/ organização Lobo e Ibeas Advogados. São Paulo: Abrasce – Associação Brasileira de Shopping Centers, 2011, p. 58)
6 RECURSO ESPECIAL. DIREITO EMPRESARIAL. LOCAÇÃO DE ESPAÇO EM SHOPPING CENTER. CLÁUSULA CONTRATUAL LIMITADORA DO VALOR DA REVISÃO JUDICIAL DO ALUGUEL MENSAL MÍNIMO. RENÚNCIA PARCIAL. VALIDADE. PRESERVAÇÃO DO PRINCÍPIO DO PACTA SUNT SERVANDA. 1. Ação declaratória de nulidade de cláusula contratual cumulada com pedido revisional do valor do aluguel mensal mínimo. 2. Recurso especial que veicula a pretensão de que seja reconhecida a validade de cláusula de contrato de locação de imóvel situado em shopping center que estabelece critérios para a revisão judicial do aluguel mensal mínimo. 3. O princípio do pacta sunt servanda, embora temperado pela necessidade de observância da função social do contrato, da probidade e da boa-fé, especialmente no âmbito das relações empresariais, deve prevalecer. 4. A cláusula que institui parâmetros para a revisão judicial do aluguel mínimo visa a estabelecer o equilíbrio econômico do contrato e viabilizar a continuidade da relação negocial firmada, além de derivar da forma organizacional dos shoppings centers, que têm como uma de suas características a intensa cooperação entre os empreendedores e os lojistas. 5. A renúncia parcial ao direito de revisão é compatível com a legislação pertinente, os princípios e as particularidades aplicáveis à complexa modalidade de locação de espaço em shopping center. 6. Recurso especial provido. (STJ - REsp: 1413818 DF 2013/0357088-7, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 14/10/2014, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/10/2014)(grifou-se)
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*Cristiano Falcão Martins é pós-graduando em Direito Processual Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Especialista em Litigation pela Fundação Getúlio Vargas (FGV). Atua nas áreas de contencioso e arbitragem no Gustavo Padilha Advogados.