A exigência constitucional para ocupação de cargos públicos, via concurso, estabelece critérios de ampla concorrência para o ingresso do cidadão na Administração. A regra visa proteger a supremacia do interesse público, e homenageia os princípios da isonomia, moralidade, impessoalidade, legalidade e publicidade.
A legalidade do preceito normativo que prevê o ingresso nas carreiras públicas por meio de concurso deve ser verificada também à luz dos princípios da razoabilidade e da segurança jurídica. Essa observação considera não ser exigível a realização de concurso público em alguns casos.
Uma dessas possibilidades atende quem já é servidor. Se existirem duas carreiras distintas, com atribuições e competências semelhantes, que sejam reestruturadas pela Administração Pública de modo a formarem uma única carreira com diferentes cargos, o servidor público poderá evoluir profissionalmente sem precisar fazer novo concurso.
Para o correto entendimento da abordagem, é preciso entender os conceitos de carreira e de provimento no serviço público. A palavra carreira quando empregada ao setor público possui dois significados: evolução profissional e forma de organização dos cargos públicos. Quando se pensa em carreira no serviço público, entende-se o conjunto de cargos públicos de uma mesma natureza, com atribuições idênticas, que exijam a mesma preparação e formação.
Já provimento é um ato administrativo unilateral pelo qual o Estado atribui a condição de titular de um cargo público. Existem duas formas de provimento: originário e derivado. O originário é uma modalidade que decorre da ocupação do cargo sem que haja qualquer vínculo anterior do indivíduo com o Estado. O provimento derivado é caracterizado pela existência de vínculo anterior do cidadão com a Administração Pública.
O provimento derivado, por sua vez, pode ser horizontal, quando o servidor muda para outro cargo que possua atribuições, responsabilidades e remuneração semelhantes; ou vertical, quando há mudança para um cargo com atribuições, responsabilidades e remuneração diferentes do anterior; e pode se dar por reingresso, quando o servidor se desliga do serviço público e, posteriormente, retorna em virtude do vínculo anterior.
Chegou a existir também o provimento vertical por ascensão, que é quando o servidor vem a ocupar um cargo público de carreira distinta da que pertencia anteriormente. Hoje, o Superior Tribunal Federal tem entendimento pacífico no que diz respeito à impossibilidade de provimento derivado vertical por ascensão. A ascensão funcional, também chamada de transposição de cargos, foi considerada inconstitucional.
O tema foi profundamente debatido e há muito se encontra sedimentado no âmbito do STF. É o que dispõe o verbete da súmula vinculante 43: “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”.
Porém, a mesma proibição não ocorre em relação à possibilidade de provimento derivado vertical por promoção decorrente de reestruturação de carreiras, que implica na unificação de carreiras públicas distintas. O tema já foi debatido algumas vezes pelo Supremo e formou-se jurisprudência – em casos de reestruturação de carreira, não há violação à regra da exigência de concurso público.
O entendimento do STF é pacífico: quando há identidade entre as carreiras, é plenamente possível a reestruturação em uma única carreira, o que não implicaria ascensão inconstitucional de cargos públicos, mesmo quando existir a possibilidade de promoção por meio de qualificação pessoal – conclusão de curso superior, por exemplo.
Considerando os princípios administrativos, é possível promover uma ponderação também com base na teoria da Máxima Proporcionalidade, desenvolvida pelo professor Robert Alexy. A reflexão a respeito da adoção ou não da medida – exigência de concurso público – sob o aspecto da proporcionalidade, deve ser verificada à luz da adequação, necessidade e proporcionalidade propriamente dita.
Com fundamento na teoria de Robert Alexy, é possível defender, de forma racional, a licitude da medida com enfoque na proporcionalidade, nos direitos fundamentais e nos princípios que norteiam a Administração Pública, como um verdadeiro sistema normativo.
Dessa forma, é evidente a possibilidade jurídica da reestruturação das carreiras, sem que haja violação à Constituição Federal e aos princípios administrativos. Entendimento fundamental em tempos de austeridade fiscal, enxugamento da máquina pública e melhor aproveitamento do corpo de servidores públicos.
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*Rodrigo Rodrigues Alves de Oliveira é advogado, especialista em Direito Público, consultor do escritório Jacoby Fernandes & Reolon Advogados Associados. Experiência profissional voltada para área imobiliária e servidores públicos.