Poucos juristas até agora deram a devida atenção ao fato de que as recentes alterações no Código de Processo Penal1 e no Código de Processo Penal Militar2 romperam com a secular tradição de que a fase policial ou pré-processual, de natureza administrativa e meramente informativa ainda seja inquisitiva e não contraditória; ao contrário, a lei 13.964/19 e que acaba de entrar em plena vigência, assegurou aos integrantes dos órgãos de segurança pública e aos militares federais o direito ao contraditório e à ampla defesa, incluído nesse conceito o de defesa técnica (por profissional da advocacia pública3 ou da advocacia privada).
Como sempre se lecionou no direito brasileiro e se viu previsto em lei, por serem inquisitivos e não acusatórios, nos procedimentos de polícia judiciária4 eram limitados os direitos do investigado, averiguado ou indiciado, bem como os de seu advogado5 (quando constituído e, nos casos sob sigilo de justiça, com exibição de procuração); bem verdade que num passado não tão distante a lei 13.245/16, pôs sobre a mesa de discussão essa tradição inquisitiva, para suscitar a transformação do sistema inquisitivo para o acusatório na fase policial, posto que a norma, não só garantiu ao investigado o direito de assistência por advogado durante seu interrogatório sob pena de nulidade absoluta6, inclusive de eventuais provas que dele decorrentes, mas também a este a prerrogativa de apresentar petições; veja-se que a mais recente lei (lei 13.793/19) inclusive foi expressa e específica em relação aos processos e procedimentos eletrônicos7.
Agora, em casos em que se apure intervenção policial que tenha resultado ou pudesse resultar morte, sendo indiciados em inquéritos policiais, inquéritos policiais militares e demais procedimentos extrajudiciais, servidores policiais da União (polícias federal, rodoviária federal, ferroviária federal e penal federal; incluam-se as Forças Armadas8 quando nas missões de Garantia da Lei e da Ordem), quanto policiais dos Estados e Distrito Federal (polícias civis, polícias penais, polícias militares e bombeiros militares) e até mesmo das guardas municipais, não só é assegurada defesa técnica por advogado (o que já era possível), mas deverá ser formalmente “citado”9 para em 48 horas constituir defensor e, mesmo quando não o fizer, caberá à sua instituição indicar um profissional para representa-lo.
Como se sabe o ato de “citação” não se confunde com mera comunicação de algo, mas é cercado por uma série de regras que implicam a nulidade de tudo o mais que lhe sucede, caso não seja feito segundo dispõe a lei; é o primeiro chamado de alguém ao processo e ocasião em que se lhe dá conhecimento de uma formal acusação sobre fatos determinados, daí porque é forçoso concluir que, nesses casos, desaparece o caráter inquisitivo, que dá espaço ao sistema acusatório, onde o defensor pode suscitar uma série teses: incompetência do órgão investigador ou da autoridade que preside o procedimento; a inépcia por falta de justa causa; a litispendência (existência de outro procedimento de igual apuração) etc.
Todavia, um recorte deve ser destacado: não nos parece razoável sustentar que a nova lei se estenda para ser aplicada também aos procedimentos administrativo-disciplinares (sindicâncias e processos administrativos), ainda que destinados a apurar resíduo administrativo decorrente de “notitia criminis” que envolva morte (ou tentativa) decorrente de intervenção policial; nesses casos, ainda que o contraditório e ampla defesa sejam assegurados, merece lembrar que desde 2008 o Supremo Tribunal Federal, tornando prejudicado entendimento oposto e sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça10, estabeleceu ressalva à obrigatoriedade de defesa técnica no plano administrativo: “Súmula Vinculante 5: A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.”
Assim, quando a nova lei emprega a expressão “investigados em inquéritos policiais, inquéritos policiais militares e demais procedimentos extrajudiciais”, parece-nos ser evidente que a obrigatoriedade de citação e de nomeação de defensor técnico somente se aplicaria quando os tais “demais procedimentos extrajudiciais” forem de natureza pré-processual (penal), como os procedimentos investigatórios criminais instaurados e conduzidos pelo Ministério Público, regulamentados pela resolução 181/17, do Conselho Nacional do Ministério Público; no sentido de aplicação da “novatio legis” ao processo penal resta também incólume outro verbete sumular do Supremo Tribunal Federal: “Súmula 523: No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.”.
Cabe agora à advocacia conhecer com maior profundidade esses ramos especiais do Direito: penal militar e processual penal militar, notadamente com a extensão da competência jurisdicional das Cortes Castrenses11 a partir da lei 13.491/17, que a expandiu para além do Código Penal Militar (“Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: [...] II – os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal, [...]”).
Em síntese, são agora duas as causas de alargamento da atuação dos advogados no patrocínio de casos envolvendo agentes das forças policiais: (1) de uma banda lembre-se que desde 2017 os Tribunais Militares não julgam somente os crimes previstos no Código Penal Militar, mas todos os outros previstos na legislação penal brasileira (Código Penal e leis penais especiais), ressaltando-se que somente no Estado de São Paulo o contingente policial militar supera 80 mil agentes e o da polícia civil atinge a casa dos 30 mil; agora, não só nos processos, mas também nos inquéritos, autos de prisão em flagrante presididos pelas polícias, como também os procedimentos investigatórios criminais instaurados pelo ministério público) que apurem morte (ainda que não consumada) decorrente de intervenção policial é indispensável a defesa técnica por advogado, sob pena de nulidade.
Finalmente, resta definir quem suportará os custos honorários da defesa; ora, sob o argumento de que à Advocacia-Geral da União e às Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal caberia não só a representação judicial das respectivas unidades federadas, mas também e por derivação a de seus agentes públicos, foram vetadas as regras que cuidavam de, alternativamente, atribuir a defesa à Defensoria Pública ou, na sua ausência, de estabelecer que os custos com o patrocínio correriam por conta do orçamento próprio da instituição do policial investigado; conclusão: restou a incógnita...
No âmbito da Polícia Militar do Estado de São Paulo veio como normativa o DESPACHO N.º CorregPM-001/310/20 determinando que, “enquanto não houver a designação do defensor, não deverão ser realizadas medidas de instrução” e definindo como medidas alternativas à falta de advogado constituído:
“[...] deverá ser oficiado à Caixa Beneficente da Polícia Militar (CBPM), solicitando a possibilidade de indicar um defensor, nos termos do artigo 35 da lei 452/74, alterado pela LC 1.349/19, que dispõe in verbis: ‘Artigo 35 - A CBPM prestará assistência jurídica gratuita para a defesa dos policiais militares por atos praticados em razão do exercício de suas funções, na forma que dispuser o regulamento. (NR)’ ”;
“[...] caso não haja possibilidade de atendimento do pedido direcionado a CBPM, o Encarregado do IPM deverá oficiar à Defensoria Pública do Estado de São Paulo, com a mesma finalidade, assim que tiver a resposta formal daquela;”.
De tudo, num cenário em que interagem direitos fundamentais, controle social, prerrogativas e espaços aos jovens e não tão jovens profissionais da Advocacia, a pedra de toque continua sendo o preparo e o estudo incessantes.
___________________________________________________________________________
1 Lei 13.964/19. Art. 3º O decreto-lei 3.689/41 (Código de Processo Penal), passa a vigorar com as seguintes alterações: [...] Art. 14-A. Nos casos em que servidores vinculados às instituições dispostas no art. 144 da Constituição Federal figurarem como investigados em inquéritos policiais, inquéritos policiais militares e demais procedimentos extrajudiciais, cujo objeto for a investigação de fatos relacionados ao uso da força letal praticados no exercício profissional, de forma consumada ou tentada, incluindo as situações dispostas no art. 23 do decreto-Lei 2.848/40 (Código Penal), o indiciado poderá constituir defensor. § 1º Para os casos previstos no caput deste artigo, o investigado deverá ser citado da instauração do procedimento investigatório, podendo constituir defensor no prazo de até 48 (quarenta e oito) horas a contar do recebimento da citação. § 2º Esgotado o prazo disposto no § 1º deste artigo com ausência de nomeação de defensor pelo investigado, a autoridade responsável pela investigação deverá intimar a instituição a que estava vinculado o investigado à época da ocorrência dos fatos, para que essa, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, indique defensor para a representação do investigado. [...] § 6º As disposições constantes deste artigo se aplicam aos servidores militares vinculados às instituições dispostas no art. 142 da Constituição Federal, desde que os fatos investigados digam respeito a missões para a Garantia da Lei e da Ordem.
2 A lei 13.964/19, por seu artigo 18, também alterou o decreto-lei 1.002/69 (Código de Processo Penal Militar), que passou a vigorar acrescido do artigo 16-A, cuja redação é idêntica a do 14-A do CPP transcrita na nota anterior, à exceção de sua parte inicial que, a bem da verdade, nada discrepa em sua essência: “Art. 16-A. Nos casos em que servidores das polícias militares e dos corpos de bombeiros militares [...]”.
3 O projeto incumbia o múnus às Defensorias Públicas, porém foram vetados esses dispositivos (§§ 3º, 4º e 5º do art. 14-A do decreto-lei 3.689/41, e art. 16-A do decreto-lei 1.002/69, e inseridos, respectivamente, pelos artigos 3º e 18 do projeto de lei com idênticas redações originais e razões de veto). Confiram-se: § 3º (VETADO) Havendo necessidade de indicação de defensor nos termos do § 2º deste artigo, a defesa caberá preferencialmente à Defensoria Pública e, nos locais em que ela não estiver instalada, a União ou a Unidade da Federação correspondente à respectiva competência territorial do procedimento instaurado deverá disponibilizar profissional para acompanhamento e realização de todos os atos relacionados à defesa administrativa do investigado. § 4º (VETADO) A indicação do profissional a que se refere o § 3º deste artigo deverá ser precedida de manifestação de que não existe defensor público lotado na área territorial onde tramita o inquérito e com atribuição para nele atuar, hipótese em que poderá ser indicado profissional que não integre os quadros próprios da Administração. § 5º (VETADO) Na hipótese de não atuação da Defensoria Pública, os custos com o patrocínio dos interesses do investigado nos procedimentos de que trata esse artigo correrão por conta do orçamento próprio da instituição a que este esteja vinculado à época da ocorrência dos fatos investigados.
RAZÕES DOS VETOS: “A propositura legislativa, ao prever que os agentes investigados em inquéritos policiais por fatos relacionados ao uso da força letal praticados no exercício profissional serão defendidos prioritariamente pela Defensoria Pública e, nos locais em que ela não tiver instalada, a União ou a Unidade da Federação correspondente deverá disponibilizar profissional, viola o disposto no art. 5º, inciso LXXIV, combinado com o art. 134, bem como os arts. 131 e 132, todos da Constituição da República, que confere à Advocacia-Geral da União e às Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal, também Função Essencial à Justiça, a representação judicial das respectivas unidades federadas, e destas competências constitucionais deriva a competência de representar judicialmente seus agentes públicos, em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal (v.g. ADI 3.022, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 2-8-2004, P, DJ de 4-3-2005).”
4 São procedimentos de polícia judiciária o Auto de Prisão em Flagrante Delito (APFD), o Inquérito Policial (IP) e o Termo Circunstanciado de Ocorrência (TCO); bem como suas versões no campo do Direito Processual Penal Militar (APFD e IPM), exceto quanto ao Termo Circunstanciado de Ocorrência, por expressa vedação legal: “lei 9.099/95. Art. 90-A. As disposições desta Lei não se aplicam no âmbito da Justiça Militar. (Artigo incluído pela lei 9.839/99)”.
5 Lei 8.906/94. Art. 7º São direitos do advogado: [...] XIV - examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital; XV - ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos legais;
6 Lei 8.906/94. Art. 7º São direitos do advogado: [...] XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração: a) apresentar razões e quesitos; [...] § 11. No caso previsto no inciso XIV, a autoridade competente poderá delimitar o acesso do advogado aos elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não documentados nos autos, quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências. § 12. A inobservância aos direitos estabelecidos no inciso XIV, o fornecimento incompleto de autos ou o fornecimento de autos em que houve a retirada de peças já incluídas no caderno investigativo implicará responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade do responsável que impedir o acesso do advogado com o intuito de prejudicar o exercício da defesa, sem prejuízo do direito subjetivo do advogado de requerer acesso aos autos ao juiz competente.
7 Incluiu-se o § 13 no artigo 7º do Estatuto da Advocacia: “O disposto nos incisos XIII e XIV do caput deste artigo aplica-se integralmente a processos e a procedimentos eletrônicos, ressalvado o disposto nos §§ 10 e 11 deste artigo”; confiram-se os referidos incisos XIII (“XIII - examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estiverem sujeitos a sigilo ou segredo de justiça, assegurada a obtenção de cópias, com possibilidade de tomar apontamentos”) e XIV (“XIV - examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital”).
8 CPP. Art. 14-A e CPPM. Art. 16-A (redações idênticas): “§ 6º As disposições constantes deste artigo aplicam-se aos servidores militares vinculados às instituições dispostas no art. 142 da Constituição Federal, desde que os fatos investigados digam respeito a missões para a Garantia da Lei e da Ordem”.
9 CPP. Art. 14-A e CPPM. Art. 16-A (redações idênticas): “§ 1º Para os casos previstos no caput deste artigo, o investigado deverá ser citado da instauração do procedimento investigatório, podendo constituir defensor no prazo de até 48 (quarenta e oito) horas a contar do recebimento da citação. § 2º Esgotado o prazo disposto no § 1º com ausência de nomeação de defensor pelo investigado, a autoridade responsável pela investigação deverá intimar a instituição a que estava vinculado o investigado à época da ocorrência dos fatos, para que esta, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, indique defensor para a representação do investigado”.
10 STJ. Súmula 343 - É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar. (Julgado em 12/09/2007).
11 SILVA JÚNIOR, Azor Lopes da. Jurisdição militar é ampliada pela Lei Federal 13.491/17. Revista do Instituto Brasileiro de Segurança Pública - RIBSP (ISSN 2595-2153), v. 1, n. 03 – Edição Especial (2018). Disponível em: <Clique aqui>. Acesso em: 28 jan. 2020.
___________________________________________________________________________
*Azor Lopes da Silva Júnior é advogado, presidente do Instituto Brasileiro de Segurança Pública e professor universitário.