A Constituição da República Federativa do Brasil, em seu artigo 3º, inciso IV1, estabelece como um de seus objetivos fundamentais a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Do mesmo modo, seguindo o postulado da dignidade da pessoa humana, há a garantia constitucional do respeito à integridade física e moral da pessoa presa, nos termos do artigo 5º, inciso XLIX2.
Cabe, portanto, ao Estado preservar o respeito às diferenças, em atenção ao princípio da igualdade em sua vertente substancial, que representa o direito de tratar os iguais igualmente e os desiguais desigualmente, na medida em que se desigualam3.
Na mesma esteira, os Princípios de Yogyarkarta4 dispõem que :
Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Todos os direitos humanos são universais, interdependentes, indivisíveis e inter-relacionados. A orientação sexual e a identidade gênero são essenciais para a dignidade e humanidade de cada pessoa e não devem ser motivo de discriminação ou abuso.
Na esfera cível, a mulher transexual é reconhecida como oriunda do gênero feminino. Segundo Maria Helena Diniz5, a transexualidade pode ser definida como “uma condição sexual da pessoa que rejeita a sua identidade genética e a sua própria anatomia, identificando-se psicologicamente com o gênero oposto”.
Há inúmeros julgados dos Tribunais Superiores no sentido de que é possível a mudança de nome e de gênero nos registros públicos, independentemente da realização da cirurgia de transgenitalização ou mesmo de autorização judicial.
No julgamento da ação direta de inconstitucionalidade 4.2756, o STF entendeu pela possibilidade de alteração de nome e gênero no assentamento de registro civil, mesmo sem a realização de procedimento cirúrgico de redesignação de sexo. Da mesma forma, a maioria da Corte votou no sentido de que sequer é necessária a autorização judicial para tanto.
Durante o julgamento, a ministra Cármen Lúcia7 considerou que o tema enfrentado “marca mais um passo na caminhada pela efetivação material do princípio da igualdade, no sentido da não discriminação e do não preconceito”. Seu voto tomou como base o direito à honra, à imagem, à vida privada, a igualdade material, a liberdade, dignidade e, sobretudo, o direito de ser diferente.
Em que pese tal evolução jurisprudencial, certo é que, em outras esferas, o direito dos transgêneros ainda se encontra desprotegido. No campo de direito penal, ao cometer um delito, a mulher transexual é encaminhada pelo Estado a cumprir pena em uma penitenciária masculina.
Devido a esse encaminhamento, a mulher transexual fica exposta a inúmeras violações de seus direitos fundamentais, já que não recebe o tratamento adequado à sua identidade de gênero.
Dentro das penitenciárias, não são aceitas nas celas, sendo, por muitas vezes, estupradas, torturadas ou mesmo mortas pelos outros presos. A solução que alguns Estados encontram para esse problema é a colocação dos transexuais em celas separadas.
As violações de direitos que acometem as mulheres transexuais e travestis, nos presídios masculinos, podem ser comparadas a verdadeiras barbáries. São várias as humilhações sofridas, torturas, estupros, exposição de sua intimidade a uma população diferente de seu gênero, quando da obrigatoriedade de a presa transexual tomar banho de sol sem camisa, por exemplo, o corte obrigatório dos cabelos femininos nos presídios masculinos, bem como a proibição do tratamento com hormônios.
Homens, Mulheres, Travestis e Transexuais não têm tratamento diferenciado no Direito Penal, muito embora exista uma movimentação e inserção no próprio Código Penal quanto ao feminicídio, que tenta abraçar as diferenças como vulneráveis diante de crimes bárbaros praticados contra a mulher, seja transexual ou não.
Cabe ressaltar que, no sistema penal, existe uma invisibilidade de situação de gênero, pessoas transexuais e travestis encarceradas são tratadas com discriminação, sendo um reflexo da própria sociedade.
Segundo Ferreira8,
Não é por acaso que a tradição brasileira seja a de prender travestis e mulheres trans em alas destinadas aos criminosos sexuais, pois geralmente são as únicas alas que acolhem a população transgênero (mesmo que as próprias travestis também considerem os criminosos sexuais como a escória dentro da prisão). Os maridos das travestis, do mesmo jeito, são excluídos de atividades de recreação e convivência quando assumem relacionamento com pessoas transexuais: deixam de beber do mesmo copo que os outros homens, já não jogam mais futebol juntos e são tratados também pela categoria “bicha”, que serve como homogeneizadora de todas essas populações de gênero e sexualidade dissidentes.
Para questionar essa situação, foi impetrado o habeas corpus 497.2269, no Superior Tribunal de Justiça, em que se objetivou a transferência de uma travesti de um alojamento prisional masculino para uma cela feminina no Estado do Rio Grande do Sul. Alegou a Defensoria Pública do RS que a presa, ao ser mantida em alojamento masculino, estava sofrendo violência psíquica, moral e até de cunho sexual.
Em sede de liminar, o ministro Rogerio Schietti Cruz10 deferiu o pedido e garantiu a transferência da presa para uma ala feminina do Presídio Estadual de Cruz Alta/RS.
A decisão acima, em sede de medida liminar, foi inédita no STJ. O ministro ressaltou, no caso enfrentado, que houve violação da dignidade da pessoa humana, bem como violência física, psíquica e moral, “dada a característica ainda patriarcal e preconceituosa de boa parte de nossa sociedade, agravada pela promiscuidade que caracteriza ambientes carcerários masculinos”.
Porém, a questão não é pacífica quanto ao local mais adequado para transferência de mulheres transexuais, por exemplo, para cumprimento de pena.
Dispõe a Resolução Conjunta do Conselho Nacional de Combate à Discriminação11, que devem ser oferecidos a travestis e homossexuais privados de liberdade em unidades prisionais masculinas espaços de vivência específicos, em atenção à segurança e especial vulnerabilidade.
Com base em tal resolução, uma magistrada da Vara de Execuções Penais12 do Distrito Federal julgou improcedente o pedido de onze presas provisórias, que se declararam transexuais femininas ou travestis, e indeferiu sua alocação em penitenciária feminina. Isso porque, segundo ela, a Resolução não faz referência expressa a penitenciárias femininas, e sim determina que haja espaço de vivência específico, separado dos presos masculinos.
Diante do exposto, verifica-se que o tema ainda é controvertido em sede jurisprudencial e o caso tem se repetido pelas penitenciárias de todo o país. Portanto, demanda uma solução o quanto antes.
As prisões têm violado maciçamente os direitos fundamentais da pessoa humana, sendo considerada a população carcerária como referência de Estado de Coisas Inconstitucional no Brasil, que são sucessivas violações de direitos fundamentais.
No caso de travestis e transexuais, essas violações são ainda mais relevantes, pela própria não aceitação da sociedade em relação à diferença de gêneros, raça e classe social. A violência e o tratamento degradante a que são submetidas as pessoas LGBTT dentro do cárcere privado têm sido objeto de pesquisa de ONGs que lutam pelos direitos de tais indivíduos.
Há de se ressaltar que essas pessoas desde sempre sofrem com o preconceito, a começar pelas próprias famílias, pela não aceitação no seio familiar, o que, por muitas vezes, se transforma em causas de suicídio. Os índices de suicídio entre as mulheres transexuais e os travestis, apontados por pesquisas, é alarmante, mesmo depois da cirurgia de redesignação sexual.
O Centro Nacional pela Igualdade de gênero relatou, em 2015, que 40% das pessoas que se identificam como transgênero já tentaram suicídio13. O sofrimento não está apenas em casa, está presente na discriminação da sociedade e no dia a dia, na separação entre homens e mulheres, acarretando dor intensa as mulheres transexuais e aos travestis.
Entretanto, pode-se dizer que, em 2015, houve progresso no entendimento do Estado através do Sistema de Registros da Secretaria do Estado de Administração Penitenciaria do Rio de Janeiro - SEAP, criando a resolução 558/1514, a qual estabelece diretrizes e normativas para o tratamento da população LGBT no Sistema Penitenciário do Estado do Rio de Janeiro.
O artigo 1º da resolução15 traz em seu escopo a vedação a qualquer tipo de discriminação por parte de funcionários da administração penitenciária ou de particulares como base a orientação sexual ou na identidade de gênero da pessoa privada de liberdade, assegurando-se aos presos e presas o respeito à sua dignidade de autodeterminação.
Traz ainda, em seu parágrafo 1º que a identidade de pessoa travestis, mulheres e homens transexuais será por autodeterminação na entrada do sistema penitenciário. A unidade de custódia da pessoa travesti, mulher transexual e/ou homem transexual será compatível com o gênero declarado no momento do ingresso no sistema penitenciário, respeitando a liberdade de autodeterminação do preso ou da presa.
Dispõe também que o LGBTT é a população composta por lésbicas, gays, bissexuais, travestis e transexuais, conforme parágrafo único do art. 1º da Resolução Conjunta do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária e do Conselho Nacional de Combate à Discriminação CNPCP-CNCD/LGBT16.
O mesmo artigo ressalta, ainda, que se entende por pessoa travesti e mulher transexual a pessoa do sexo biológico masculino e identidade de gênero feminina, já o homem transexual seria a pessoa do sexo biológico feminino e identidade de gênero masculina.
Trata também que, na privação de liberdade, a pessoa travesti ou mulher e homem transexual tem o direito de ser tratada pelo seu nome social, de acordo com o seu gênero. Entende-se por nome social aquele pelo qual as pessoas travestis, mulheres transexuais e homens transexuais querem ser tratadas.
Às pessoas travestis e aos gays privados de liberdade em unidades prisionais masculinas, considerando a sua segurança e especial vulnerabilidade, deverão ser oferecidos espaços de convivência específicos, de modo a garantir sua dignidade individualizada e adequado alojamento.
A transferência da pessoa presa para o espaço de vivência específico ficará condicionada à sua expressa manifestação de vontade.
As mulheres transexuais e homens transexuais devem ser encaminhados para as unidades prisionais femininas.
Às mulheres transexuais deverá ser garantido tratamento isonômico ao das demais mulheres em privação de liberdade.
À pessoa travesti ou mulher transexual e homem transexual em privação de liberdade será facultado o uso de roupas íntimas femininas ou masculinas, bem como a manutenção de cabelos compridos, se o tiver, garantindo seus caracteres secundários de acordo com sua identidade de gênero.
Durante o banho de sol, será assegurado às pessoas travestis e às mulheres transexuais recolhidas em unidades prisionais o uso de uniforme feminino. Aos homens transexuais será assegurado o uso de uniforme masculino, sendo vedado aos agentes penitenciários, em ambos os casos, impor exposição corporal vexatória como condição para o banho de sol.
A Resolução veda, ainda, a revista íntima na pessoa travesti ou nas mulheres e homens transexuais em ambiente público, que permita a exposição da nudez da pessoa revistada diante dos demais presos, devendo-se proceder à revista íntima em ambiente reservado, que assegure a privacidade17.
Os(as) internos(as) LGBTT serão revistados, seguindo as normas de revistas íntimas, sem nenhuma discriminação.
É garantido o direito à visita íntima para a população LGBTT.
A SEAP- Sistema de Registros da Secretaria do Estado de Administração Penitenciaria, através da Subsecretaria de Tratamento Penitenciário - e a Subsecretaria de Gestão Operacional, deverão, em parceria com o CELGBT/RJ- Conselho Estadual dos Direitos da População LGBTT, viabilizar estudos para a efetivação desse direito.
À pessoa travesti, à mulher transexual ou ao homem transexual em privação de liberdade, será garantido acesso do seu tratamento hormonal e o acompanhamento de saúde específico.
Será garantida, com isonomia de tratamento, a distribuição de preservativos e gel lubrificante.
A transferência compulsória entre celas e alas ou qualquer outra sanção, em razão da condição de pessoa LGBTT, será considerado tratamento desumano e degradante, sem prejuízo da aplicação das sanções disciplinares previstas em lei no caso de cometimento de faltas.
Assim sendo, como se pode observar, o Estado do Rio de Janeiro tentou trazer uma solução em defesa dessas pessoas que tanto sofrem com a discriminação.
Oportuno mencionar que as autoridades dos demais estados deveriam tomar como exemplo o que foi idealizado no Estado supramencionado, servindo tal Resolução como um paradigma para as decisões do STF quanto ao emblemático problema carcerário.
A contenda não para por aí. Mesmo diante da resolução acima em referência, muito caminho ainda se tem para percorrer em matéria de aceitação e não discriminação em cárceres para mulheres transexuais e travestis. É um caminho a ser conquistado dia após dia.
A Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro tem feito um belíssimo trabalho no que se refere a este assunto, despontando e caminhando em defesa da população LGBTT, cobrando na justiça para que seus direitos sejam garantidos e, sobretudo, para que a resolução 558/15 da SEAP seja cumprida.
Para concretizar tal ação, a Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro conta com o Núcleo de Defesa da Diversidade Sexual e Direitos Homoafetivos (NUDIVERSIS) e apresenta uma cartilha de boas práticas de convivência no sistema prisional.
Aborda de uma forma simples o que significa a sociedade LGBTT, bem como a importância da resolução 558/15 da SEAP e em quais aspectos esta população deve ser protegida, quais são os direitos assegurados na Constituição Federal e os que foram ressaltados pela resolução.
Orienta também como os funcionários dos presídios devem respeitar a referida população.
Neste sentido, o Núcleo de Defesa dos Direitos Homoafetivos e Diversidade Sexual – NUDIVERSIS18 atua da seguinte forma:
Na defesa individual e coletiva dos direitos dos cidadãos LGBT e busca fomentar e monitorar a política pública destinada a promover a igualdade deste grupo populacional.
Além disso, a Coordenação do NUDIVERSIS tem a função de auxiliar e dar suporte aos Defensores Públicos em atuação em todo o Estado do Rio de Janeiro nos casos que cuidem de direitos das pessoas LGBT.
O núcleo conta ainda com uma equipe técnica multidisciplinar, composta por profissionais da psicologia e do serviço social, que produzem documentos técnicos para instruir ações judiciais e procedimentos extrajudiciais, atuam no fortalecimento da rede de serviços de proteção e permitem a produção de conhecimento multidisciplinar sobre o acesso à justiça das pessoas LGBT.
A NUDIVERSIS atua justamente em prol das pessoas transexuais encarceradas, trabalha a questão dos estabelecimentos penais masculinos, nos quais as mulheres transexuais desejam ser transferidas para unidade femininas, que pretendem receber tratamento hormonal e ter o direito garantido de utilizar o seu nome social19.
No que se refere à transferência das mulheres transexuais aos presídios femininos, a NUDIVERSIS tem estudado a melhor forma de solução do problema, uma vez que há necessidade de adequação nas unidades em questão e treinamento aos servidores destas.
Por fim, pode-se observar que as mudanças vêm ocorrendo, mesmo que estas não sejam revestidas da mesma velocidade em que se transformam as necessidades da sociedade.
Pode-se ressaltar que, de um modo geral, a sociedade ainda é transfóbica, homofóbica e machista. Sobretudo, tem um vasto caminho a percorrer junto com a evolução humana.
De certo, faz-se necessário atribuir aos novos grupos da sociedade toda a dignidade humana que lhes são garantidas pela Constituição Federal, o direito à identidade, à vida digna, à não discriminação, ao tratamento isonômico.
Em que pese a dificuldade da resolução dos problemas acima questionados, é notória a invisibilidade do tema e a pouca disposição de enfrentamento pelas autoridades.
O que resta é contar com uma minoria disposta a erguer a bandeira em defesa dos membros desta problemática. O que se pode ressaltar é que o Estado do Rio de Janeiro, através da Defensoria Pública, vem percorrendo um caminho árduo, esbarrando com inúmeras dificuldades, sobretudo, vencendo uma questão de cada vez.
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BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: Clique aqui Acesso em: 10 ago. 2019.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado – 17. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2013.
Princípios de Yogyakarta. Princípios sobre a aplicação da legislação internacional de direitos humanos em relação à orientação sexual e identidade de gênero. Disponível em: Clique aqui Acesso em: 11 ago. 2019
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 31ª Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2014
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FERREIRA, Guilherme Gomes apud. NECCHI, Vitor. Violência nas prisões. Mulheres, travestis, pessoas trans e gays são as maiores vítimas. Disponível em: Clique aqui Acesso em: 21 ago. 2019.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 497.226. Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz. Disponível em: Clique aqui Acesso em: 21 ago. 2019.
MELLO, Adriana R. de. O Supremo Tribunal Federal e o Direito das Travestis à Unidade Prisional Feminina - Comentários à Decisão Proferida no Habeas Corpus nº 152.491. Disponível em: Clique aqui Acesso em: 24 ago. 2019.
BRASIL. Resolução SEAP Nº 558, de 29 de maio de 2015. Rio de Janeiro. Disponível em: Clique aqui Acesso em: 24 ago. 2019.
BRASIL. Resolução Conjunta 1. Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária e do Conselho Nacional de Combate à Discriminação CNPCP-CNCD/LGBT, de 21 de setembro de 2018. Disponível em: Clique aqui Acesso em: 25 ago. 2019.
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. NUDIVERSIS. Disponível em: Clique aqui Acesso em: 26 ago. 2019.
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Nova coordenadora do Nudiversis reforça trabalho com população LGBTI. Disponível em: Clique aqui Acesso em: 29 ago. 2019.
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1 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: Clique aqui Acesso em: 10 ago. 2019.
2 Ibid.
3 LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado – 17. ed. rev., atual. E ampl. – São Paulo: Saraiva, 2013. p.1044.
4 Princípios de Yogyakarta. Princípios sobre a aplicação da legislação internacional de direitos humanos em relação à orientação sexual e identidade de gênero. Disponível em: Clique aqui Acesso em: 11 ago. 2019.
5 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 31ª Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2014, p. 298.
6 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade 4275. Relator Min. Marco Aurélio. Disponível em: Clique aqui Acesso em: 01 set. 2019.
7 Ibid.
8 FERREIRA, Guilherme Gomes apud. NECCHI, Vitor. Violência nas prisões. Mulheres, travestis, pessoas trans e gays são as maiores vítimas. Disponível em: Clique aqui Acesso em: 21 ago. 2019.
9 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus 497.226. Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz. Disponível em: Clique aqui Acesso em: 21 ago. 2019.
10 Ibid.
11 BRASIL. Resolução Conjunta do Conselho Nacional de Combate à Discriminação. Disponível em: Clique aqui Acesso em: 22 ago. 2019.
12 BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Processo n. 0002253-17.2018.807.0015. Disponível em: Clique aqui Acesso em 23 ago. 2019.
13 MELLO, Adriana R. de. O Supremo Tribunal Federal e o Direito das Travestis à Unidade Prisional Feminina - Comentários à Decisão Proferida no Habeas Corpus 152.491. Disponível em: Clique aqui Acesso em: 24 ago. 2019.
14 BRASIL. Resolução SEAP Nº 558, de 29 de maio de 2015. Rio de Janeiro. Disponível em: Clique aqui Acesso em: 24 ago. 2019.
15 Ibid.
16 BRASIL. Resolução Conjunta nº 1. Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária e do Conselho Nacional de Combate à Discriminação CNPCP-CNCD/LGBT, de 21 de setembro de 2018. Disponível em: Clique aqui Acesso em: 25 ago. 2019.
17 Op. cit., nota 14.
18 DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. NUDIVERSIS. Disponível em: Clique aqui Acesso em: 26 ago. 2019.
19 DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Nova coordenadora do Nudiversis reforça trabalho com população LGBTI. Disponível em: Clique aqui Acesso em: 29 ago. 2019.
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*Jaquelina Leite da Silva Mitre é pós-graduanda em Direito Público e Privado - FESUDEPERJ.