Vez ou outra surgem alvíssaras no âmago do Poder Judiciário brasileiro atual, e isso nos deixa renovar um pouco as esperanças, mormente nestes últimos seis ou quase sete anos de hibernação glacial, mas, de qualquer modo, a prudência nos mantém sempre de sentinela.
Uma tese a definir tendência na 3ª turma do Tribunal Regional Federal da 1ª região (processo 2005.38.00.025967-1/MG), julgada ano passado (2018), aponta para uma importante direção no atinente à assimilação dos assim chamados delitos de sonegação fiscal e/ou de contribuição previdenciária, obviamente em se tratando da adequação do fato em concreto, ou seja, aos arts. 1º e/ou 2º, da lei 8.137/90, ainda o 168-A, do Código Penal, com a regra de exclusão de culpabilidade na modalidade prevista no Brasil em lei, qual seja no próprio Código Penal Militar, de 1969, em seu art. 39 (adotando a tese dualista), deveras muito mais bem elaborado - nossa opinião! - do que o vigente Código Penal “comum’, e suas leis ”especiais", extravagantes, e atos normativos oriundos de entulhos autoritários e modistas, de gosto e boa-fé para lá de duvidosos…
Escrevíamos há alguns anos - quase três lustros passados, para sermos mais precisos - que a extinção da culpabilidade de um delito não deveria ser vista como "favor regis" do julgador, ou, ainda, como causa supralegal de jurisdição, mas, bem ao revés, como regra positivada na legislação pátria e de observação, a nosso ver, mandatória, seja pelo Ministério Público Federal, pelo magistrado "a quo", e, claro, pelos colegiados "ad quem", assim como seus designados relatores, como matéria de ofício.
Vejamos, sem nos atermos, aqui, a tertúlias acadêmicas, mas à praticidade: no Código Penal (CP) não há a previsão do estado de necessidade exculpante, que retira a culpabilidade do delito (típico e antijurídico), quando se faz mister pelo agente
"criminoso" ofender um bem maior ou de igual valor do que aquele que está a salvar, porque, a seus olhos, não resta outra alternativa a sua conduta, por mais vexatória que seja.
Suponha-se, em mera ilustração, uma empresa que deixa de recolher às burras por meses a fio a obrigação tributária (principal), concernente às contribuições previdenciárias de seus empregados, porquanto, se assim o fizesse, não lhe seria possível continuar com sua atividade economicamente organizada de pé, ou, n’outro giro, esta vir-se-ia a ser obrigada a demitir funcionários em um período de crise, mas cuja visão dos administradores estaria (a crise a se contornada estrategicamente em pouco mais de um ano, com o recrudescimento de suas atividades lucrativas de outrora, em pleno vigor.
Estar-se-ia, portanto, a empresa do exemplo sobredito a encarar o caso clássico - mas não supralegal, por favor! - de inexigibilidade de conduta diversa, pela aplicação analógica "in bonam partem”, do Código Penal Militar, para sobrepujar as amarras de um Direito Criminal desumano, cruel, injetrando-lhe, na norma julgadora em concreto, a excludente de culpabilidade do estado de necessidade exculpante, regra positiva, obrigatória e não afastada de nosso Direito Penal; desde 1969, pelo art. 39, do CPM.
Um benfazejo colóquio em tempos profundamente cacofônicos e lúgubres para nossas mentes...
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*José Cláudio Marques Barboza Jr. é advogado e membro efetivo do IAB.
*José Cláudio Marques Barboza é advogado, militar da reserva (Marinha do Brasil).